最高法院一○二年度台上字第一三五○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一三五○號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

杜舒豫

選任辯護人

洪梅芬律師

選任辯護人

涂欣成律師

選任辯護人

劉家宏律師

被告

杜喬羽

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十二月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第七九九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第一四一三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認上訴人即被告杜舒豫關於原判決附表二所示販賣第二級毒品五罪部分罪證明確；被訴如原判決附表三編號4 所示販賣第二級毒品罪嫌部分，認不能證明此部分犯罪。因而維持第一審就上開附表二所示各罪，分別論處杜舒豫共同販賣第二級毒品（累犯）一罪罪刑，販賣第二級毒品（均累犯）四罪罪刑，並依法定其應執行有期徒刑九年六月之判決；被訴如原判決附表三編號4 所示部分，維持第一審諭知杜舒豫無罪之判決，並分別駁回檢察官及杜舒豫就上開附表二所示該部分及檢察官就如原判決附表三編號4所示部分在第二審之上訴（該附表1、2 部分二審檢察官未上訴，業已確定）。另以被告杜喬羽被訴如原判決附表一所示販賣第二級毒品二罪部分（該附表所得金額欄及宣告刑欄應係贅載），經審理結果，認不能證明杜喬羽此部分犯罪，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判諭知杜喬羽無罪。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，就杜舒豫有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由；另分別就杜舒豫被訴如原判決附表三編號4 及杜喬羽被訴如原判決附表一諭知無罪部分，詳敘取捨論斷之理由。俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違法情形存在。檢察官及杜舒豫不服原判決，提起上訴。惟查：（一）、原判決已就杜舒豫關於其附表二所示販賣第二級毒品五罪部分所辯：薛文鉉係其前男友，二人分手後有感情糾紛，遭薛文鉉故意攀誣；薛永鴻係薛文鉉之友，係為迎合薛文鉉之供述而為不實證述；其係分別與江勝哲、張振祥合資一起向藥頭「龍哥」購買毒品甲基安非他命，非販賣云云。認何以均係諉卸刑責之飾詞，要無足採，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。杜舒豫上訴意旨仍執前詞置辯，均係就原判決已調查說明之事項，任意指摘，非合法之第三審上訴理由。（二）、審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與事理無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判決依憑杜舒豫及杜喬羽之供述，證人即毒品買受者薛文鉉、薛永鴻、江勝哲、張振祥等人之證詞，卷附通訊監察譯文等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資為論處杜舒豫上開販賣第二級毒品罪刑之基礎，並非僅憑上開證人之陳述或通訊監察譯文之單一證據為認定其犯行之唯一證據。並以卷附通訊監察譯文中，杜舒豫與上開毒品買受人之電話通話內容，雙方均故意使用隱諱不明之詞語，未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量等情，然購買毒品者，當知毒品交易涉及刑責，且賣毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以毒品名稱或相近用語稱之，而係以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，此為眾所周知之事。且其等對於所欲交付物品之種類及數量所用暗語，均立可瞭解，復就相約交易細節，彼此對談如流，足認上開監聽譯文係杜舒豫與上開毒品買受者談論買賣甲基安非他命之通話。是卷附通訊監察譯文自足資為薛文鉉、薛永鴻、江勝哲、張振祥等人分別所陳：杜舒豫確有售賣第二級毒品甲基安非他命與其等，並均已完成毒品交易等情之補強證據。又杜舒豫明知毒品交易屬重罪，其與薛文鉉固係已分手之男女朋友，而薛永鴻為薛文鉉之友人，張振祥為其兄杜喬羽之友人，江勝哲則為張振祥之親屬，杜舒豫與其等均無特定親密之情誼，若非為圖販賣以賺取價差營利，並無甘冒刑責，鋌而走險，大費周章數度向上手買入毒品甲基安非他命後，再以原價多次轉售與他人之理，是杜舒豫應有從中賺取買賣價差，其牟利意圖甚明。核其論敘說明，與經驗法則及論理法則無違，自無判決違背法令可言。杜舒豫上訴意旨徒憑其個人意見謂：通訊監察譯文無從證明雙方談話內容與毒品有關，並已達成毒品交易之合意。原判決僅憑毒品買受人之證述，並以主觀臆測之詞，為論罪依據，且未說明其販毒如何具營利意圖，所憑證據及認定之理由，有調查未盡、理由不備及採證不合證據法則之違法云云。係就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，難認係合法之第三審上訴理由。（三）、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。薛文鉉、薛永鴻、江勝哲、張振祥等人之證詞，前後供述雖有差異，但其等分別就先後向杜舒豫購買毒品甲基安非他命之陳述部分，佐以卷附上開通訊監察譯文內容觀之，則無不符，足認其等上開陳述，與真實性無礙。原判決依證據法則，本於自由心證，認上開不利杜舒豫之證詞為可採，予以採信。另就上開證人事後翻異前詞之證述，認何以係附和杜舒豫所辯情節之飾詞，或所述內容尚與事實不符，俱不足為杜舒豫有利之認定，依卷存證據資料，逐一指駁說明，詳敘其取捨認定之理由，此係原審採證認事職權之適法行使，自不得指為違法。杜舒豫上訴意旨指摘原判決採用上開證人前後不一之證述，為論罪依據，且就有利於其之證詞，未說明摒棄不採之理由，有判決理由欠備之違法云云，同係就原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，亦非適法。（四）、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法。

杜舒豫被訴如原判決附表三編號4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分，原判決依憑江勝哲之證述及卷附通訊監察譯文，以杜舒豫因與江勝哲住處相距太遠，前來購毒不便，乃應江勝哲之託，杜舒豫聯絡就近之藥頭綽號「龍哥」者，再告知江勝哲可自行前往購毒。是綽號「龍哥」之人雖係杜舒豫之毒品上手，且杜舒豫前曾多次賣毒與江勝哲，然杜舒豫係受江勝哲之委託，為幫其就近取得毒品以便施用，代向「龍哥」聯繫購買毒品事宜，而由江勝哲自行向綽號「龍哥」之人購得毒品，其所為顯非受賣毒者之委託而與之有犯意聯絡，應可認定，尚難僅因杜舒豫幫江勝哲撥打電話聯絡購毒事宜，即認定杜舒豫與綽號「龍哥」者有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔。至杜舒豫涉犯幫助施用第二級毒品罪嫌，與公訴人起訴販賣第二級毒品之基本社會事實非屬同一，且法律所賦予之評價亦異，自不在法院審理範圍。因認杜舒豫涉被訴該部分，應為無罪之諭知，已依卷內證據資料詳予論述說明，核無違法之處。檢察官上訴意旨謂：杜舒豫明知江勝哲欲向綽號「龍哥」之人購買毒品，仍牽線使其二人為甲基安非他命之交易，參酌當日通訊監察譯文之內容，可認杜舒豫此部分係與「龍哥」在販賣甲基安非他命之合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為一部，已符合「販賣」之構成要件云云。係就原判決明白論斷事項，專憑片面意見對相同證據資料為不同之評價，執以指摘原判決違法，難認與法律所規定得提起第三審上訴之理由相適合。（五）、杜喬羽被訴如原判決附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命二罪部分，原判決已分別就杜喬羽、杜舒豫及證人張振祥前後之陳述，參酌卷附相關通訊監察譯文及原審法院勘驗原判決附表四編號1、2所示通訊監察錄音光碟結果之勘驗筆錄等證據資料，逐一剖析，參互審酌，認檢察官對於起訴杜喬羽上開犯罪事實，其所提出之證據，不足為杜喬羽有罪之積極證明，所指出證明之方法，亦無從說服法院以形成杜喬羽有罪之心證，基於無罪推定原則，維持第一審諭知杜喬羽無罪之判決，業於理由欄內詳敘其取捨論斷之理由。並以電話中與購毒者張振祥對話之人為女性，顯非男性之杜喬羽。且杜舒豫亦供承上開通話之女性為其本人。另依卷附通訊監察譯文亦顯示，杜舒豫與張振祥上開通話中未曾提及杜喬羽參與其中。是公訴人指訴杜喬羽販賣甲基安非他命犯行所憑之通訊監察譯文，既非杜喬羽與張振祥之對話，亦無證據證明杜喬羽與上開通話內容有何關聯。從而張振祥及杜喬羽所述上開通訊監察譯文係渠二人之對話等節，顯然與事實不合，依罪疑惟輕原則，自難遽憑上開通訊監察譯文及張振祥之供述逕為不利於杜喬羽之認定。亦不得僅因杜喬羽與杜舒豫為兄妹，於案發時同住並共同持用同一門號手機，而推認其等間就上開販毒行為有共同正犯之關係。核屬原審採證認事職權之適法行使，且有卷存證據資料可資覆按，而該論敘並不悖於吾人基於日常生活經驗所得之定則，自不得指為違法。檢察官上訴意旨仍執張振祥上開與事實不符之證述謂：張振祥係以杜喬羽為購毒之對象，並於電話中達成毒品交易之意思合致，而依約前往杜喬羽及杜舒豫二人共同住處，向杜喬羽購毒，原判決未考量杜喬羽與杜舒豫為兄妹，於案發時同住一處，並共同持用同一門號手機作為販毒聯絡工具之涉案背景，遽為無罪之諭知，判決顯違經驗法則云云。亦係就原判決已調查說明之事項，徒憑片面意見而為爭執，尚與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（六）、檢察官及杜舒豫其餘上訴意旨，均對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，或漫事指摘為違法，或重為單純事實上之爭執，俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件檢察官及杜舒豫之上訴均不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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