臺灣高等法院105年度上訴字第2555號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2555號

上訴人

即被告

徐彪

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105 年度審訴字第278 號，中華民國105年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度毒偵字第546 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年3 月17日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第112 、113 、114 號為不起訴處分在案。又於95年12月間因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱原審法院）以96年度訴字第478 號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定（不構成累犯）。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得持有、施用，竟仍㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年2 月26日凌晨某時許，在臺北市○○區○○街00巷0 號2 樓住處，以將甲基安非他命置入吸食器燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；㈡又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日中午12時許，在相同地點，以針筒注射之方式，施用海洛因1 次。嗣於同日下午4 時許，警方持搜索票前往上址執行搜索時，當場扣得均屬甲○所有、詳如附表各編號所示之海洛因、甲基安非他命、吸食器、塑膠刮杓及注射針筒等物，因而查獲。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告甲○於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第70、71、86頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據甲○於警詢、偵查及原審均自白不諱（偵查卷第13、14、58頁，原審卷第50、53頁），其於上揭期日為警採集之尿液檢體，經送驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年3 月15日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局南港分局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（偵查卷第88、90頁）。又警方於上揭期日所扣得如附表編號1 所示之白色結晶1 包，經送驗結果，確為甲基安非他命，淨重0.081 公克，驗餘淨重0.0807公克，如附表編號2 所示米黃色、白色粉末各1 包，則均為海洛因，合計淨重2.42公克，合計驗餘淨重2.36公克，編號3 之吸食器2 組，經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命、安非他命及N ,N- 二甲基安非他命等第二級毒品成分，編號4 所示之塑膠刮杓，則檢出海洛因成分等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心105 年3 月31日航藥鑑字第1053307 、0000000 號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年5 月17日調科壹字第00000000000 號鑑定書存卷供憑（偵查卷第85至87頁，原審卷第47頁），復有查獲現場及扣案物品照片附卷可佐（偵查卷第22至27頁），另有如附表各編號所示之物扣案可證，足認甲○上開任意性自白確與事實相符。再者，甲○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年3 月17日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第112 、113 、114 號為不起訴處分在案，其於95年12月間又因施用第一級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第478 號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定乙節，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，是以甲○此次施用第一、二級毒品，已非毒品危害防制條例第20條第3 項所稱「5 年後再犯」之情形，即應由檢察官依法追訴（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。從而本案事證明確，甲○之犯行堪予認定。

二、核甲○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、起訴書犯罪事實欄雖記載甲○所施用之第二級毒品，乃摻有「安非他命、甲基安非他命、N ,N- 二甲基安非他命之混合物」云云，惟現今吸毒者所使用之第二級毒品，多為甲基安非他命，安非他命則甚屬罕見，又甲基安非他命經燃燒後，將產生化學結構之變化，可能因此於吸食器具上檢出甲基安非他命、安非他命及N ,N- 二甲基安非他命等成分，然並不能以燃燒後所檢出之成分，即反推吸毒者係使用「甲基安非他命、安非他命及N ,N- 二甲基安非他命之混合物」，此為本院歷來辦理毒品案件職務上所知悉，對照甲○自承其施用所剩餘、如附表編號1 所示之扣案白色結晶1 包，經送驗結果，亦確為甲基安非他命，而未檢出安非他命或N ,N- 二甲基安非他命等成分，復經前揭交通部民用航空局航空醫務中心105 年3 月31日航藥鑑字第0000000 號鑑定書記載綦詳（偵查卷第87頁），益徵甲○所施用者，僅為甲基安非他命無訛。是以起訴書認甲○除施用甲基安非他命以外，復同時施用安非他命、N ,N- 二甲基安非他命云云，尚乏其據，惟檢察官又認此2 部分與前揭論罪科刑之施用甲基安非他命犯行間，屬想像競合犯之裁判上1 罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、撤銷改判部分：

㈠原審以甲○施用第二級毒品罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟甲○所施用之第二級毒品，僅為甲基安非他命，並無證據足認其尚施用安非他命或N ,N- 二甲基安非他命乙節，業如前述，原審未查，遽認甲○係施用摻有甲基安非他命、安非他命及N ,N- 二甲基安非他命之混合物，而應依單純一罪論處，容有未恰。

㈡甲○就施用第二級毒品部分提起上訴，其意旨略以：伊係把海洛因、甲基安非他命放在水煙斗裡同時燒烤吸食云云（本院卷第69、88頁）。然其於警詢、偵查中，業已供稱：「…我是將安非他命放入自製吸食器內，再以打火機點燃施用，海洛因則是加入注射針筒內施打」、「（最後一次施用毒品？）今天中午12點在家裡。施用海洛因，用注射的，今天凌晨有在家裡用安非他命，是用扣案的吸食器燒烤的」等語明確（偵查卷第13、14、58頁），核與扣案如附表編號3 所示之吸食器，確僅檢出甲基安非他命、安非他命及N ,N- 二甲基安非他命等第二級毒品成分，而無海洛因等第一級毒品成分殘留之情節相符，另有如附表編號3 、5 所示之吸食器、注射針筒扣案可佐，甲○於原審準備程序、審理時，復從未供稱同時施用海洛因及甲基安非他命之情節（原審卷第50、53、54頁），是以其上訴意旨翻異前詞，改稱：伊係把海洛因、甲基安非他命放在水煙斗裡同時燒烤吸食，並非使用針筒注射海洛因云云，洵屬推諉卸責之虛詞，無足可採。惟原判決就施用第二級毒品部分既有如前所述之可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈢爰審酌甲○前已因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，又經法院論罪科刑，竟猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，惟其施用毒品所生危害，仍以戕害自我身心健康為主，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，暨其所施用者僅單純為甲基安非他命，較原審認定之第二級毒品種類為少等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈣刑法第38條以下關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，105 年7 月1 日施行，且因本次刑法修正沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，已明白揭示「後法優於前法」之原則，即應回歸刑法，一體適用，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，始維持刑法第11條「特別法優於普通法」之原則。又毒品危害防制條例第18條之沒收對象，其範圍大於刑法沒收章，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，故毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，亦已於105 年6 月22日修正，同年7 月1 日起施行，即屬現行刑法第11條但書所稱之「其他法律有特別規定」，應優先適用。是以扣案如附表編號1所示之甲基安非他命，屬第二級毒品，編號3 所示之吸食器，亦有甲基安非他命、安非他命、N ,N- 二甲基安非他命等第二級毒品成分殘留無從析離，均應依現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬。至於因鑑驗所耗罄之甲基安非他命，因已不存在，自無再予宣告沒收銷燬之必要。

五、上訴駁回部分：

㈠就施用第一級毒品部分，原審以甲○罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第2 項等規定，並審酌甲○業經觀察、勒戒及判處罪刑，竟猶再次施用毒品，足見其戒毒意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人、社會所造成之傷害及負擔，惟念其坦承犯行，所為僅戕害自身健康，尚未危害他人，反社會程度較低，嗣已自行至醫院接受治療等一切情狀，而判處有期徒刑8 月，並就附表編號2 、4 所示之海洛因、殘留海洛因成分無從析離之塑膠刮杓（原判決記載塑膠刮杓同時有甲基安非他命成分殘留，容有錯誤，應予更正），均依現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬，附表編號5 所示之注射針筒，因屬甲○所有、供預備施用海洛因所用之物，故依現行刑法第38條第2 項前段之規定併予宣告沒收，另說明送驗耗費之海洛因，既已滅失不復存在，即無宣告沒收銷燬之必要，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡甲○不服，提起上訴略以：伊施用第一級毒品屬初犯，原判決未予優先適用院外治療，即逕行判處有期徒刑8 月之重刑，侵害其受公平審判之基本權利，蓋行政院於102 年6 月26日新修正毒品戒癮治療實施辦法後，均應適用戒癮治療之規定，洵屬無疑，原判決置上開保障基本人權之明文規定於不顧，未先行轉介至相關單位進行審查、評估，考慮優先給予心理治療，或給予易科罰金之機會，顯違背「刑法罪責相當性」及「刑法最後手段性原則」；又原判決從未考慮伊之經濟、家庭狀況、犯後態度良好、已遷善悔過等情，予以適當酌減刑責或判處合理之刑，就施用第一級毒品部分仍判處有期徒刑8 月之重刑，亦有判決不備理由之明顯違誤；況原審法官於開庭時，曾當庭表示「如院外治療或緩刑之部分符合規定，即將依法予以判決」等語，嗣後卻片面推翻上開承諾判處罪刑，亦已重大違反伊對司法審判程序所生之信賴保護云云。然：

⑴施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘於5 年內已經再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其效果，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。甲○前於95年3 月15日受觀察、勒戒之執行完畢，旋於5 年內之95年12月間又犯施用第一級毒品罪，經原審法院以96年度訴字第478 號判決判處罪刑確定乙節，業如前述，則揆諸上開說明，甲○此次於105 年2 月26日施用海洛因、甲基安非他命之犯行，已非「初犯」或「5 年後再犯」，不合於毒品危害防制條例第20條之規定，即無從再行觀察、勒戒及強制戒治之處遇程序。

⑵再者，甲○所稱之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」，其第1 條已明示係根據毒品危害防制條例第24條第3 項訂定。而觀諸毒品危害防制條例第24條第1 項規定「本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」，可知適用上揭辦法進行戒癮治療之前提，乃檢察官依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 等規定為緩起訴處分，換言之，現行毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」之雙軌制，前者係由檢察官向法院聲請令入勒戒處所觀察、勒戒之裁定，後者則由檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，其程序之決定者均為檢察官，自不待言。本案經檢察官審酌之結果，認已不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定提起公訴，於法並無不合，且檢察官既未為緩起訴處分，亦再無適用「毒品戒癮治療實施辦法及完成戒癮治療認定標準」之餘地。甲○辯稱：伊施用第一級毒品屬初犯，應優先適用院外治療云云，洵屬對於法律適用之誤解，要無可採。

⑶按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。原判決已審酌前揭所載之刑法第57條所列各款情事，而在法定刑度內，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑8 月，其認事用法並無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事。況甲○前已因施用第一級毒品，經原審法院以96年度訴字第478 號判決判處有期徒刑8 月，僅因其犯罪日期在96年4 月24日以前，有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，始減為有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，則原審法院就本次施用海洛因犯行再判處有期徒刑8 月，並未因甲○觸犯相同類型之犯罪而加重刑度，自難認有何量刑過重之情形可言。

㈢綜上所述，甲○所稱前揭諸節，均無可採，其據此就施用第一級毒品部分提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第2 項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。