臺灣高等法院106年度上易字第1503號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1503號

上訴人

即被告

吳冠賢

上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審易字第294 號，中華民國106年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第1157、6281、15445 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳冠賢係址設桃園市○○區○○○路0 段000 號1 樓「邑承不動產有限公司」（下稱邑承公司）負責人，為從事不動產買賣仲介業務之人。竟意圖為自己不法之所有，利用職務上為客戶保管買賣價金之機會，先後為下列侵占犯行：

㈠吳冠賢於民國104 年5 、6 月間，代表邑承公司接受朱政隆委託，以新臺幣（下同）960 萬元之價格，為朱政隆仲介銷售坐落桃園市○鎮區○○段000 地號土地及其上門牌號碼桃園市○鎮區○○路0 段000 號4 樓之15、16房屋，吳冠賢覓得黃麗華有意購買後，與黃麗華簽立房地正式訂購單，黃麗華即交付票號AD0000000 號、發票日為104 年6 月11日、票面金額為150 萬元、付款人為臺灣中小企業銀行之支票1 紙予吳冠賢，並透過吳冠賢之居間，於104 年6 月17日與朱政隆簽訂不動產買賣契約書，將上開款項當作定金，再於104年6 月25日匯款310 萬元至邑承公司設於聯邦銀行大竹分行第000000000000號帳戶（下稱聯邦銀行帳戶）內。吳冠賢明知上開款項均係其職務上代黃麗華所保管，待房地過戶後，即應將交付予朱政隆，然因亟需款項週轉，僅於104 年7 月15日支付48萬元予朱政隆，其餘412 萬元則變易其持有為所有，予以侵占入己，並花用殆盡。

㈡於104 年7 月7 日某時許，在邑承公司仲介黃淑珍購買桃園市○鎮區○○路000 號17樓之1 房屋，黃淑珍因此簽立房地正式訂購單，並先交付定金5 萬元，再於104 年7 月24日，匯款買賣價金300 萬元至邑承公司之聯邦銀行帳戶內。詎吳冠賢因需款孔急，竟又以變易持有為所有之意思，將其職務上為黃淑珍保管之305 萬元侵占入己，並全數花用完畢。

㈢吳冠賢於104 年7 月底某日，在邑承公司仲介鄭勝尹購買桃園市○○區○○路000 巷○0 號12樓房屋，簽立房地正式訂購單後，鄭勝尹旋於104 年8 月10日、同年月13日，先後交付吳冠賢現金8 萬元、12萬元，再於104 年9 月9 日匯款30萬元至邑承公司之聯邦銀行帳戶內，均作為購買上開不動產之用。詎吳冠賢又基於變易持有為所有之意思，將其職務上為鄭勝尹保管之交付50萬元全數予以侵占，並花用殆盡。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局、中壢分局及法務部調查局桃園市調查處分別報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告吳冠賢於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力等語明確（本院卷第63、65、116 至119 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據吳冠賢迭於偵查、原審及本院準備程序、審理時自白不諱（105 年度偵字第1157號偵查卷《下稱偵查卷㈠》第116 頁，105 年度偵字第15445 號偵查卷《下稱偵查卷㈢第61頁，原審卷第23頁反面、35頁反面、38頁，本院卷第66、121 、123 頁），核與證人即告訴人朱政隆、黃麗華、黃淑珍、鄭勝尹分別於警詢、偵查中指述之情節相符（偵查卷㈠第9 至11、66至68、70至72、111 至114 頁，105 年度偵字第6281號偵查卷《下稱偵查卷㈡》第2 至4 、34至36頁，偵查卷㈢第6 、7 、13、14、58、59頁），並經證人即代書李道明、邑承公司員工林幸斈、鄭勝尹委託轉交印鑑資料之黃信傑、房屋賣方陳兆鈿等人於偵查中證述明確（偵查卷㈠第73、74、119 至120 頁，偵查卷㈡第50至52頁），復有不動產買賣契約書、收據、協議書、建物登記謄本、聯邦銀行帳戶存摺存款明細表、房地正式訂購單、國內匯款申請書、邑承公司基本資料、匯款申請書、變更期款協議書、退訂單、切結書、吳冠賢名片、支票、協議承諾書、存證信函、本票影本在卷可稽（偵查卷㈠第17至29、33至50、87、88頁，偵查卷㈡第10、11、20、39至45頁，偵查卷㈢第8 至11、17、18、32、34、79至89頁），足認吳冠賢之上開任意性自白，確與事實相符，值堪採信。是以本案事證明確，吳冠賢之犯行堪予認定。

二、吳冠賢係邑承公司負責人，為從事不動產買賣仲介業務之人。核其所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪（共3罪）。所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、上訴駁回之理由：

㈠原審以吳冠賢罪證明確，適用刑法第336 條第2 項、第51條第5 款、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌吳冠賢因一時貪念，利用仲介銷售房屋之職務上機會，侵占代客戶所保管之買賣價金，甚屬不該，且侵占之金額非低，對黃麗華、黃淑珍、鄭勝尹均造成莫大財產上損失，又雖已與黃淑珍、鄭勝尹達成和解，並當庭給付第1 期賠償金，然嗣後並未按時履行，黃麗華、黃淑珍均請求從重量刑，兼衡吳冠賢之智識程度、犯罪動機、經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑1 年8 月、1 年4 月、8 月，並定應執行刑為有期徒刑3 年2 月，復說明吳冠賢已與黃淑珍、鄭勝尹達成調解，黃麗華受損部分，亦經原審法院以105 年度重訴字第30號判決吳冠賢賠償在案，考量黃淑珍、鄭勝尹達成調解及黃麗華取得確定判決等執行名義之金額，均高於或等於吳冠賢之侵占所得，無論係由吳冠賢依約按期清償，或由黃麗華、黃淑珍、鄭勝尹依法聲請強制執行，吳冠賢當無再坐享犯罪所得之虞，倘若再就未予扣案、亦尚未實際合法發還之犯罪所得宣告沒收或追徵，可能因將來執行名義之競合，導致過量之執行扣押或追徵風險，有過苛之虞，故就吳冠賢之犯罪所得不予宣告沒收及追徵，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡吳冠賢不服，上訴意旨略以：伊已分別與黃麗華、黃淑珍、鄭勝尹等人達成和解，並依約履行分期償還，甚有誠意，故原審量刑實屬過重，請求從輕量刑等語。惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度台上字第5301號判決意旨參照）。原判決業以行為人之責任為基礎，審酌前揭刑法第57條所列各款情事，而在法定刑度內分別判處有期徒刑1 年8 月、1 年4 月及8 月，並定應執行刑為有期徒刑3年2 月，要無違反公平原則、比例原則、罪刑相當原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，自不得認其量刑有何不當。況吳冠賢與黃淑珍、鄭勝尹於原審達成調解後，除於106 年3 月31日當場給付第1 期款外，自第2 期起即屢有遲延，嗣本院106 年8 月29日進行準備程序時，吳冠賢雖就黃淑珍部分提前給付至106 年9 月份款，鄭勝尹部分亦已按期清償至106 年8 月份，另私下與黃麗華約定清償之分期方法，依約給付至106 年8 月份，惟其後即未再履行，迄今就應償還予黃麗華、鄭勝尹之106 年9 、10月份款均未給付，亦未依約交付應於106 年10月23日清償黃淑珍之20萬元，此業據黃麗華、黃淑珍、鄭勝尹及黃淑珍之代理人朱從龍律師分別供陳明確（本院卷第66、113 、114 頁），並有調解筆錄、原審法院辦理刑事案件電話查詢紀錄表、吳冠賢提出之自動櫃員機交易明細表、黃淑珍及鄭勝尹之存摺內頁影本、原審法院105 年度重訴字第30號民事判決、本院公務電話查詢紀錄表存卷可憑（原審卷第42至44頁，本院卷第49至51、71至75、101 至107 、129 至131 頁），吳冠賢亦自承：「剛開始第1 期當庭有付，後來因為經濟上的關係，確實有遲延過」等情不諱（本院卷第62頁），自難認其確已悔悟認錯全力彌補，要無因犯後態度變更而動搖原審量刑基礎之情形可言。從而吳冠賢空言指摘原判決量刑過重，據此提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。