臺灣高等法院106年度抗字第1449號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 106年度抗字第1449號

抗告人

即被告

胡亦承

上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國106年9月29日裁定（106 年度聲字第1002號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請法官迴避，依刑事訴訟法第18條規定，唯有當事人始得為之，此所稱當事人，依同法第3 條，在公訴案件，係指檢察官及被告而言。本件抗告人即被告胡亦承，於第一審以自己名義聲請迴避，則有關抗告期間起算之時點，以被告收受裁定之日為準，不以被告辯護人收受裁定之日為準。

二、按抗告期間，除有特別規定外，為5 日，自送達裁定後起算，刑事訴訟法第406 條前段定有明文。又在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴，為刑事訴訟法第351 條第1 項所規定。此項規定，亦為抗告程式所準用( 同法第419 條) 。是監所與同一地法院間無在途期間可言（最高法院21年上字第1101號判例、86年度台抗第80號裁定參看）。

三、本件被告聲請法官迴避，原審裁定於民國106 年10月5 日囑託法務部矯正署基隆看守所送達被告本人收受，有卷附之送達證書可稽( 原審卷第71頁) ，此項抗告期間既無特別規定，依照前揭說明，為5 日，因不加計在途期間，自送達裁定之翌日即106 年10月6 日起，算至同年月10日原已屆滿，因當日為國慶例假日，順延1 日，抗告期間計至同年10月11日屆滿。然被告遲至同年10月13日，始行遞送抗告狀至原法院，此有抗告狀上原審法院收文戳章日期可參。是本件抗告，業已逾越法定期間，顯非合法，因無從補正，逕行駁回。

四、先程序、後實體，為訴訟上法則，本件抗告既不合法，有關抗告意旨在實體上指原審裁定不當乙節，自無從審究，特予說明。

五、刑事訴訟法第56條第1 項規定：「前條( 送達代收人) 之規定，於在監獄或看守所之人，不適用之。」第2 項規定：「送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之。」本件被告現羈押於基隆看守所，故李子聿律師在抗告狀記明其為送達代收人，依法不生效力，併此敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第411 條前段，裁定如主文。

刑事第一庭審判長法 官 周政達