臺灣高等法院106年度聲字第3882號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 106年度聲字第3882號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

歐志勇

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署106 年度執聲字第1621號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨以：受刑人歐志勇因毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，經查檢察官曾就受刑人所犯各罪向貴院聲請定應執行刑，惟僅就編號1 至5 與編號7 至9 所犯毒品危害防制條例8 罪聲請定應執行刑，並經貴院99年度聲字第2934號裁定應執行刑為有期徒刑15年6 月確定。因編號6之施用第二級毒品罪得與前開8 罪定應執行刑，應依刑法第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」受刑人如附表所示行為後，刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，已於民國102 年1 月23日修正，並自102 年1 月25日起施行，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」即增訂第1 項但書及第2 項之規定。查受刑人所犯如附表所示之罪，均係不得易科罰金（含未宣告得易科罰金）之罪，不論依修正前或修正後刑法第50條，均應併合處罰，並無修正後刑法第50條第1 項但書情形，是刑法第50條之修正，對受刑人而言，並無有利不利之情形，應逕行適用裁判時即修正後之規定。

三、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，而數罪併罰有二以上裁判者，應定其應執行之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第51條第5 款、第53條分別定有明文。再按刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，於分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑者，本於同為定刑裁定應為相同處理之原則，法院於裁定定應執行之刑時，自仍應有不利益變更禁止原則法理之考量，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違（最高法院103 年度第14次刑事庭決議及最高法院93年度台非字第192 號判決意旨參照），至數罪併罰中有已執行完畢之部分，嗣後與他罪合併定應執行刑者，僅係確定後由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分如何扣除之問題，非謂即不符數罪併罰要件（最高法院105 年度台抗字第532 號裁定意旨參照）。

四、經查：本件受刑人歐志勇因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表所示之罪，且各該罪均係在附表編號1 所示之罪判決確定前所犯，並以本院為其犯罪事實最後判決法院，又受刑人所犯附表編號7 至9 所示之罪，前經本院98年度上訴字第3249號判決定應執行刑有期徒刑14年確定，嗣附表編號1 至5 、7 至9 所示之罪亦經本院99年度聲字第2934號裁定定應執行刑有期徒刑15年6 月確定，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，則參照前揭規定及說明，本院就附表所示各罪再定應執行刑時，自應受上開裁判所定應執行刑加計其他裁判所處刑期之內部界限所拘束，爰依前揭法條規定及說明，並參酌上開各罪宣告刑總和上限、各刑中最長期，審酌受刑人犯罪情節及行為次數，就其所犯前揭各罪為整體非難評價，定如主文所示之應執行刑。

五、聲請書附表編號1 、2 所示之罪，犯罪日期欄「96.3.9日」應更正為「96.3.29 日」，同附表編號3 、4 、5 、6 所示之罪，偵查（自訴）機關年度及案號欄「4178號」應更正為「偵字第4178號」。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第53條、第51條第5 款，裁定如主文。