臺灣高等法院106年度上易字第2023號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2023號

上訴人

即被告

莊定秋

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審易字第1336號，中華民國106 年6 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第10224 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊定秋基於施用第二級毒品之犯意，於民國105 年11月22日凌晨零時許，在其友人位於新北巿林口區某處之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火燒烤產生煙霧而吸食之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間10時50分許，在新北市○○區○○街0 號前為警盤查時，主動向員警告知其身上持有施用剩餘之甲基安非他命2 包（驗餘重量合計0.9488公克），經警當場查獲並採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

二、訊據上訴人即被告莊定秋對前揭施用第二級毒品之犯行坦承不諱，而其為警採集之尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年12月8 日UL/2016/B0000000號濫用藥物檢驗報告在卷可參（偵查卷第24、25、54頁）；扣案之白色或透明晶體2 包，均檢出甲基安非他命成分（驗餘重量合計0.9488公克），亦有臺北榮民總醫院106 年1 月5 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷可佐（偵查卷第57頁）。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索同意書、查獲現場及扣案物品照片等件可憑，足認被告之任意性自白與事實相符，堪可採信。又被告前於87、89年間因施用毒品案件，二度經觀察、勒戒執行完畢，復於90年間再因施用毒品案件，經送強制戒治，於91年8 月7 日停止戒治出所，同年10月3 日保護管束期滿視為執行完畢，刑事部分並經判處有期徒刑1 年2 月、10月，應執行有期徒刑1 年10月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。本次再犯施用毒品犯行，核非毒品危害防制條例所稱之「初犯」或「5 年後再犯」之情形（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照），檢察官依法追訴，核無不合。綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪方面

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；其因施用而持有第二級毒品之低度行為，應為高度之施用行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因毒品、偽造文書等案件，經分別判處有期徒刑7 月、7 月、4 月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定，再與另案偽造文書所處之有期徒刑3 月接續執行，於105年1 月19日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可考；其於上揭有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。

㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言。本案被告於105 年11月22日晚間11時45分許，在新北市○○區○○街0 號前為警盤查時，於有偵查犯罪職權之員警查知其本次施用毒品之事實前，即向警員主動告知其身上藏放甲基安非他命2 包，並於警詢中坦承為警查獲前有施用甲基安非他命之犯行，復同意警方採集其尿液檢體送驗等情，業經員警葉昊旻證述明確（本院卷第66頁），並有被告105 年11月23日警詢筆錄、尿液採證同意書在卷可憑。是本案符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加重而後減輕之。

㈣被告雖於警詢中供述其毒品來源係「陳思源」、周傑等人（偵查卷第9 至11頁），但檢警並未因此查獲其他正犯或共犯，甚且被告反遭指控為其他人之毒品來源（囿於偵查不公開，爰不予揭露查獲案情），有臺灣新北地方法院檢察署106年9 月27日新北檢兆餘105 毒偵10224 字第338663號函、新北市政府警察局板橋分局106 年9 月25日新北警板刑字第0000000000號函暨調查筆錄在卷可參（本院卷第45至60頁），當無毒品危害防制條例第17條第1 項減免規定之適用餘地，附此說明。

四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：原判決漏未審酌被告符合刑法自首得予減輕其刑之規定，容有未當。被告上訴指摘原審漏未審酌其供出毒品上游，固無理由；但指摘原判決未予適用自首規定予以減刑乙節，則有理由，自應由本院撤銷改判。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已多次施用毒品而遭判處罪刑，仍不知悔悟而再度施用毒品，顯見其自制能力欠佳；惟其犯後坦承犯行，態度尚可，且施用毒品屬自戕行為，與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低；兼衡其犯罪動機、方法、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

六、扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘重量合計0.9488公克），不問屬於犯罪行為人與否，應併同難已與毒品完全析離之外包裝袋2 只，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。又查扣之吸食器1 個，非屬違禁物，亦非被告所有供本案施用第二級毒品所用之物，業據其供陳在卷（原審卷第79頁），尚無宣告沒收之依據，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 陳世宗