臺灣高等法院106年度上易字第2120號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2120號

上訴人

即被告

余政緯

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第1023號，中華民國106年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度毒偵字第2103號、第2199號、第2330號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人即被告余政緯所涉犯罪事實被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於民國105年9月21日上午9時、105年10月5日上午9時22分、105年10月19日上午10時4分各往前回溯96小時內之某時，以不詳方式施用甲基安非他命各1次。嗣被告於105年9月21日上午8時53分、同年10月5日上午9時14分、同年10月19日上午9時58分，至臺灣新竹地方法院檢察署(下稱：新竹地檢署)觀護人室報到接受定期採尿，經送驗結果，均呈甲基安非他命及安非他命陽性反應。

二、原判決之評斷

㈠被告於105年9月21日上午9時許、同年10月5日上午9時22分許、同年10月19日上午10時4分許，新竹地檢署觀護人室3度所採集之尿液，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司(下稱：台灣尖端科技公司)先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗後，呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有新竹地檢署受保護管束人(被告)尿液檢體監管紀錄表（第三聯）、受保護管束人/緩起訴處分被告採尿具結書、施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、台灣尖端科技公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（105年度毒偵字第2103號卷第1- 4頁、105年度毒偵字第2199號卷第2-5頁、105年度毒偵字第2330號卷第2-5頁）。

㈡甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，因甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟最長可能不會超過4日，有前行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日（81）藥檢一字第000000號函可參，故採尿檢驗呈甲基安非他命陽性反應者，可認被採尿者於採尿前96小時內有施用甲基安非他命之情事。

㈢被告雖辯稱：我沒有施用甲基安非他命，驗尿期間罹患感冒，服用感冒藥，我在105年7月至10月間在林啓銘內科小兒科診所看診，也有在新竹市新生醫院看病，還有在新竹市光復路買咳嗽藥水、鼻炎膠囊，並於偵查中提出載有麻黃(Ephedrine）之林啓銘內科小兒科診所診療紀錄影本為據（105年度毒偵字第2103號卷第29頁）。惟查：

⒈安非他命及甲基安非他命，係國內禁止醫療使用之第二級毒品，凡經行政院衛生署核可上市之藥品，均不含安非他命、甲基安非他命成分；另含麻黃（Ephedrine）、甲基麻黃（Methylephedrine）、去甲麻黃（Phenylpropanolamine）成分之製劑，並無法代謝出安非他命、甲基安非他命，然服用含前揭成分製劑後，尿液以免疫學方法分析檢驗，可能造成安非他命偽陽性反應，而行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構，依規定需以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，複驗結果不致呈安非他命陽性反應等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現亦改制為衛生福利部食品藥物管理署）94年2月14日管檢字第0000000000號函附卷可參（原審卷第24頁），因本件濫用藥物尿液檢驗報告既均以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，自不可能發生呈安非他命偽陽性反應，被告尿液送驗結果呈陽性反應，當非服用含有麻黃等成分之藥劑所致。

⒉被告於105年7月18日、同年8月26日、同年9月29日、同年10月20日在林啓銘內科小兒科診所就診，並於同年9月20日於財團法人台灣省私立桃園仁愛之家附設新竹新生醫院就醫，有衛生福利部中央健康保險署106年4月12日健保桃字第0000000000號函暨檢附之保險對象門診申報紀錄明細表在卷可憑（原審卷第40-41頁），原審依各醫療院所提供被告就醫時所開立之藥物名稱及劑量，函詢法務部法醫研究所是否可能呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，法醫研究所覆以：藥物「Pipam」、「Calm-EZ」、「Leeyo」、「DalmaDorm」、「Mesyrel」、「SILY MARIN」、「FLUNITRAZEPAM」均未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，服用後其尿液以氣相層析質譜儀（GC/MS）檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果，有法務部法醫研究所106年6月8日法醫毒字第00000000000號函在卷可考（原審卷第58頁）；又被告所提出之「永信鼻服糖漿」空罐及「斯斯鼻炎膠囊」成分單，原審檢送上開2種藥物資料，經人體代謝於尿液，以氣相層析質譜儀檢測，是否可能呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，經該所覆函稱：未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，服用後其尿液以氣相層析質譜儀（GC/MS）檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果，亦有法務部法醫研究所106年4月21日法醫毒字第00000000000號函在卷可憑（原審卷第39頁）。據此，被告並無因感冒服用藥物致其尿液呈甲基安非他命或安非他命陽性反應之可能。被告所辯其因服用感冒藥物致呈毒品陽性反應，為飾卸之詞。

㈣本院綜合上情，認原審以被告有多次施用毒品紀錄，經觀察勒戒及強制戒治，並經法院判處多次罪刑確定在案，仍繼續施用第二級毒品，依法應予訴追，援引毒品危害防制條例第10條第2項，論以施用第二級毒品罪(3罪)，所犯3次施用第二級毒品罪，行為互殊，犯意各別，應分論併罰；再說明被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪；爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及法院判刑確定，仍不知遠離毒害，戒絕毒癮，漠視法令之禁制，再3度犯本件施用第二級毒品罪，足見其欠缺自我克制能力，對毒品有相當之依賴性，並參酌施用第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會治安有相當之潛在危害，兼衡被告高中肄業之智識程度及家庭經濟狀況普通（原審卷第69頁）、犯罪之動機、目的單純、手段平和暨其他一切情狀，分別量處有期徒刑8月，併定其應執行有期徒刑1年8月。從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑，並無任何不當或違法之處。

三、被告上訴要旨

㈠被告日常生活正常，沒有施用毒品，依犯罪心理反應，被告如有施用毒品，不會接受採尿送驗，雖於保護管束期間接受定期採尿檢驗，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，然僅屬微量陽性反應，此係因被告在接受採尿期間感冒服用感冒藥及鼻福鼻炎錠所致，而非施用毒品安非他命。

㈡原審認定被告有罪，所量處之刑度過重，請給予被告重新審理之機會。

四、上訴合法要件刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式。因上訴之目的，在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，是所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅空泛指摘「原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重」等，而無實際論述內容，即無具體可言(最高法院106年度第8次刑事庭會議決議參看)。故被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決予以駁回。

五、被告上訴之評斷

㈠依台灣尖端科技公司105年10月6日濫用藥物尿液檢驗報告，被告尿液經氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗後，安非他命濃度為884ng/ml，高出安全閾值濃度達384ng/ml(安全閾值濃度為500ng/ml)，甲基安非他命濃度為2278ng/ml，高出安全閾值濃度達1778ng/ml(安全閾值濃度為500ng/ml)；台灣尖端科技公司105年10月20日濫用藥物尿液檢驗報告，被告尿液經氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗後，甲基安非他命濃度為931ng/ml，高出安全閾值濃度達431ng/ml；台灣尖端科技公司105年11月3日濫用藥物尿液檢驗報告，被告尿液經氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗後，甲基安非他命濃度為838ng/ml，高出安全閾值濃度達383ng/ml；俱非被告所稱屬微量陽性反應。而被告雖指毒品陽性反應係因服用感冒藥及鼻福鼻炎錠所致，然如前所述，該等藥物「未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用後其尿液以氣相層析質譜儀（GC/MS）檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果」。被告上訴，表示尿液檢驗結果僅呈輕微甲基安非他命陽性反應，係因服用感冒藥及鼻福鼻炎錠，非施用毒品所致，與卷證資料完全不符，難謂具體指摘原判決有何不當。

㈡量刑輕重及定執行刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑及定執行刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。因被告涉及黑槍與毒品，在假釋期間，仍不知悛悔，再度施用第二級毒品，共3罪，原審判處有期徒刑各8月，宣告刑總刑期計2年，定應執行有期徒刑1年8月，難謂有違罪刑相當原則。被告上訴單純指原審量刑過重部分，欠缺具體理由。

㈢綜觀被告上訴意旨，僅單純否認犯罪，空言指原審認定事實有誤、原審量刑過重，並未具體實質指摘或表明第一審判決採證認事、用法或量刑有何不當或違法，揆諸首揭說明，難謂其上訴書狀已敘述具體理由，被告上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法官周政達