臺灣高等法院106年度上訴字第3366號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3366號

上訴人

即被告

涂道惟

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審訴字第1068號，中華民國106 年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第3031號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告涂道惟前因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第1154號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國94年9 月9 日執行完畢出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第3668號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第343 號判決判處有期徒刑4 月確定，並於97年4月1 日易科罰金執行完畢。詎被告復基於施用第一級毒品之犯意，於106 年5 月9 日上午11時許，在位於臺北市○○區○○○路0 段00號5 樓住處內，施用第一級毒品海洛因1 次，後於同年5 月12日凌晨2 時0 分許，為警在桃園市○○區○○○街000 號前查獲，並扣得摻有海洛因之香菸半支。因認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦有所規定。上開規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有前揭犯行，無非係以被告之自白、桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、扣案摻有第一級毒品海洛因之香菸半支及其成分檢驗報告為其主要論據。訊據被告固坦承於上開時、地有施用第一級毒品海洛因之行為，惟辯稱：當時警方係未經其同意即搜索車內，扣得之香菸半支並非其所施用，而是先前所搭載之友人所施用，警方之搜索程序既不合法，因此所獲得之證據及尿液檢驗報告、香菸檢驗報告等衍生證據，應均不具證據能力等語。

四、查被告於106 年5 月9 日上午11時許，在其上址住處內施用第一級毒品海洛因1 次之事實，固據其於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見毒偵卷第46頁、原審卷第42頁反面、第43頁、第45頁反面、本院卷第86、122 頁），而其於上開時、地為警查獲後，經警所採尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，經該公司先以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣象層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈鴉片類、嗎啡類陽性反應，扣案香菸半支經送鑑定結果，確實含有海洛因成分等情，亦有尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表1份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 份附卷可稽（見毒偵卷第27、47、48頁），其中警方以電腦製作上開真實姓名與編號對照表時，不慎誤繕，正確之尿液編號為「106 偵-0749 」、毒品編號為「D106偵-0749 」，濫用藥物檢驗報告所載之檢體編號為正確之編號乙節，並有桃園市政府警察局保安警察大隊106 年8 月15日桃警保大行字第1060005429號函暨檢附警方職務報告及新繕打之「被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表」1 份在卷可參（見原審卷第27至29頁）。

五、本案搜索程序之合法性：

㈠本案查獲過程依證人即查獲警員謝文豪於本院審理中所證：「當時被告駕駛自小客車紅線違規停車，我們依照道交條例細則處理，是我們巡邏經過看到被告當時人在車上，我們就進行勸導，我們先敲車窗，請被告提供證件查驗身分，我們是使用隨身佩帶的小電腦，發現被告有毒品前科，而盤查過程是以聊天方式進行，被告卻顯得有點緊張，我就用警察職權行使法感覺被告身上有東西，後來就搜索被告的車子、其身上」等語（見本院第117 頁），可知警員一開始是因為被告駕車有紅線停車之交通違規行為，而上前勸導取締，並因此查驗身分，之後因查驗結果得知被告有毒品前科，且認其神情緊張，故警員懷疑被告涉嫌持有毒品後，乃起意搜索被告身體及車子，此時即由原先取締交通違規之行政作為，轉換成因判斷被告涉有持有毒品罪之刑事犯罪嫌疑，為發現或蒐集其犯罪證據而實施之對人之搜索（被告身體）及對物之搜索（被告所駕駛之車輛），自應遵守刑事訴訟法所定之搜索程序，方屬適法。

㈡本案依卷附搜索扣押筆錄所載及證人謝文豪於本院審理中所證，並非依法院所核發之搜索票執行搜索，而係主張依刑事訴訟法第131 條之1 規定經受搜索人即被告同意執行搜索（見毒偵卷第17頁、本院卷第117 頁）。惟按同意搜索須取得受搜索人之自願性同意，不得以強暴、脅迫或詐欺等不正方式取得，且應明確表明欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵而明示同意後，方能認屬自願性同意，以保障人民基本權。若係在受搜索人不理解搜索程序之情形下，並未明白表示同意之意思，僅係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受式反應，顯難認已徵得受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法。查證人謝文豪原雖稱被告有同意搜索，但經與被告於本院當庭對質後，就此具體證稱：「（審判長問：當時警察在搜索被告身體或車子之前，有沒有問被告是否同意的話？）我們說車子、身體讓我們看一下，被告沒有拒絕」等語（見本院卷第120 頁），可徵警員當時並未得到被告明示之同意，而係直接要求被告讓警方察看身體及車子，是被告所稱警方係以命令式口令叫我下車，我就下車等語，尚屬有據，揆諸前揭說明，顯難因被告被動配合警方執行搜索之命令，而認其有自願性之同意甚明。又依證人謝文豪於本院審理中所證，本案搜索過程之錄影檔案已為嗣後錄製之檔案所覆蓋（見本院第118 頁），即無法提供錄影檔案證明被告當時有明示同意搜索。至被告雖曾於自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄之同意搜索欄位簽名（見毒偵卷第16、17頁），然證人謝文豪於本院審理中承認此乃係被告事後補簽，因當時場地不適合簽名，故未讓被告先簽同意書後才搜索（見本院卷第119 頁），是亦無法由被告於上開文件上簽名，而事後補正搜索前或搜索當時未得被告自願性明示同意之欠缺（最高法院100 年度台上字第7112號判決意旨參照）。準此，本案警方對被告所執行之搜索，並不符合同意搜索之要件，亦非依搜索票所執行之搜索，難認合法，因此所取得之扣案香菸，即非屬依法定程序所取得之證據。

㈢又本案雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，然其所為搜索既已違反法定程序，侵害被告之自由及隱私，情節並非輕微，且被告此處可能涉犯之持有第一級毒品罪，最重本刑為3 年以下有期徒刑，罪刑非重，因此所可能涉及之施用第一級毒品罪，本質上亦屬自戕行為，對他人法益尚無直接具體危害，本案亦無急迫至不能向法院聲請搜索票之情形，本院經依法益權衡原則及比例原則審酌後，認不宜援引刑事訴訟法第158 條之4 規定，而應排除警方因違法搜索所取得之扣案香菸及基此衍生之成分鑑定報告之證據能力，期使警方日後查緝此類犯罪時，能有所節制，勿再便宜行事，注意遵守正當法律程序，以保障人權。

六、本案採驗尿液之合法性：

㈠按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 固定有明文，惟該條規定之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案時即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例（最高法院100 年度台上字第3292號判決意旨參照）。是適用上開規定之前提應係經合法拘提或逮捕到案，且有以上述方法干預、侵害被告身體以採集證據之必要始得為之。查本案警方係以被告為現行犯為由而逕行逮捕，此有執行逮捕、拘禁告知本人通知書1 份附卷可稽（見毒偵卷第25頁），惟警方經搜索所取得含有海洛因成分之香菸，既屬違反法定程序所取得之物，而不具證據能力，被告即非屬持有第一級毒品之現行犯，警方亦未主張當時發覺被告正在實施或甫實施完成施用毒品犯行，是警方以被告為現行犯為由所為之逮捕行為，並非合法。再依前所述，警方於取締被告違規停車時，已查證被告身分，並因此發現被告有毒品前科，顯亦無依警察職權行使法第7 條第2 項規定，以強制力將被告帶往警局之必要，是警方對被告所為之逮捕程序，於法尚有未合，則被告既非經合法拘提、逮捕，揆諸前揭說明，即無法適用刑事訴訟法第205 條之2 規定強制採集被告尿液。

㈡被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第439 號判決判處有期徒刑6 月確定，並於105年6 月23日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可參。是本案發生時，被告係犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2 年內，屬同條例第25條第2 項所列之應受尿液採驗人，固無疑問，惟行政院依同條第3 項規定所訂定之採驗尿液實施辦法第9 條、第10條規定，依上開條例第25條第2 項規定執行定期尿液採驗者，每3 個月至少採驗1 次，且應以書面通知，另於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關得隨時採驗。再依上開條例第25條第1 項規定，應受尿液採驗人無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗，到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。查本案被告並非因其為應受尿液採驗人，而接獲警察機關之書面通知到場定期採驗尿液，另本案因扣案含有海洛因之香菸並無證據能力，業如前述，則依證人謝文豪所述，警方僅係因被告有毒品前科及其神情緊張，而懷疑被告涉嫌持有毒品，衡情僅屬警員依其經驗及被告素行所為之主觀臆測，並非有何具體之事實可認被告可疑為施用毒品，亦無從適用上開採驗尿液實施辦法第10條規定隨時對被告採驗尿液，是本案被告雖屬應受尿液採驗人，然警方於本案並無法依前揭毒品危害防制條例第25條及採驗尿液實施辦法等相關規定，對其採驗尿液，更不得依此對其強制驗尿。

㈢再者，本案卷內並無被告同意採尿之文件（如勘查採證同意書或自願採尿同意書），警詢筆錄中亦僅記載警員向被告確認尿液是否為其親自排放，及告知以尿液檢驗試劑檢驗尿液結果等節（見毒偵卷第7 頁），並未記載被告同意採尿檢驗之旨，則本案顯難認被告於當時有同意接受警方採驗尿液，亦堪認定。

㈣此外，本案對於採驗尿液程序部分，雖亦無證據證明警員係明知違法而故意為之，然其所為逮捕及採尿程序既已違反法律規定，侵害被告之人身自由及身體自主，情節非輕，且被告此處所涉犯施用第一級毒品罪，本質上亦屬自戕行為，對他人法益尚無直接具體危害，又被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，並無保全證據之急迫性，被告既屬應受尿液採驗人，警方自可依毒品危害防制條例第25條及採驗尿液實施辦法等規定通知被告到場採尿，或報請檢察官許可強制採尿，惟警方竟未依法定程序採驗被告尿液，本院經依法益權衡原則及比例原則審酌後，認此處亦不宜援引刑事訴訟法第158 條之4 規定，而應排除警方因違反法定程序所取得被告尿液及基此衍生之尿液檢驗報告之證據能力，以使警方日後偵辦此類犯罪時，能有所警惕，確實遵守法定程序，以維人權。

七、綜上所述，本案被告雖坦承於上開時、地有施用海洛因之行為，然因被告此次經搜索取得含有海洛因之香菸及成分鑑定報告，及至警局所採集之尿液及因此所衍生之尿液檢驗報告均無證據能力，業如前述，是本件除被告上開自白外，別無其他證據可資佐證，依刑事訴訟法第156 條第2 項之規定，即難認有足夠之積極證據可資證明被告確有公訴意旨所指施用第一級毒品之犯行，揆諸前揭說明，被告之犯罪尚屬不能證明，依法自應諭知無罪之判決。原審疏未詳酌上情，遽為被告有罪之諭知，尚有未恰，被告上訴意旨否認犯罪，為有理由，即應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。