臺灣高等法院106年度重上更(一)字第31號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 106年度重上更(一)字第31號

上訴人

即被告

黃維論（原名黃世明、黃麟傑）

選任辯護人

林雅娸律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院100 年度訴字第3045號，中華民國101 年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100 年度毒偵字第8061、8062號、100 年度偵字第30024 、30591 、32218 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、黃維論（原名黃世明、黃麟傑）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，於附表所示之時、地，販售甲基安非他命予林書正（販賣毒品之對象、數量、價格、時間及地點等詳如附表所示）牟利，而販賣第二級毒品既遂1 次（施用、持有第二級毒品部分，由檢察官另行起訴）。嗣因警對林書正所持用之0000000000門號實施通訊監察，於100 年11月9 日17時許，在黃維論友人陳沛芊位於新北市○○區○○路000 號5 樓之居所內查獲黃維論，並扣得黃維論所有供本件販賣毒品所用之NOKIA 牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1張）、與本案無關之甲基安非他命1 包、搖頭丸1.5 顆及吸食器1 組，始悉上情。

二、案經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）檢察署檢察官指揮宜蘭縣政府警察局移送偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、審理範圍本院僅就最高法院檢察署檢察總長對上訴人即被告黃維論（原名黃世明、黃麟傑）被訴販賣第二級毒品，提起非常上訴，經最高法院以106 年度台非字第147 號判決撤銷發回，由本院依判決前之程序更為審判部分審理。另同案被告林書正部分，已判決確定，不在本案審判範圍。

二、證據能力

㈠證人即同案被告林書正於警詢之供述無證據能力：被告黃維論及其辯護人爭執證人林書正於警詢中供述之證據能力，因林書正於警詢中之供述與其於審判中之證述，並無嚴重不符情事，而檢察官亦未就證人於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪存否所必要等事實負舉證責任，既經被告及其辯護人爭執林書正警詢供述之證據能力，依前揭說明，證人林書正於警詢之供述無證據能力。

㈡證人林書正於偵查中具結後向檢察官所為陳述有證據能力：被告及其辯護人辯稱：林書正於偵查中證言，並未經反對詰問，為未經完足調查之證據，無證據能力云云。惟按為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決意旨參照）。查林書正於偵查中依法具結陳述，且無顯有不可信之情況，依上開說明，本屬有證據能力之傳聞證據；且原審亦提訊林書正到庭進行交互詰問，被告於原審之辯護人於檢察官詰問後進行反詰問，且被告當庭表示對證人無詰問（見原審卷第241-247 頁），原審既已給予被告詰問之機會，則林書正於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。而林書正於偵查中具結後，經檢察官以一問一答及開放性問題詢問林書正，並無非法詢問或誘導之情，並經其向檢察官所為之連續陳述，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定具有證據能力。被告及其辯護人所稱：林書正於偵查中證述無證據能力云云，尚有誤會。

㈢本案通訊監察譯文有證據能力：

①按實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」或「他案監聽」），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第158 條之4 之適用……，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力（最高法院97年度台非字第549 號、99年度台上字第4799號判決意旨參照）。

②辯護人辯稱：本案監聽譯文對被告而言，係屬另案監聽所取得證據，無證據能力，不得作為證據云云。惟按系爭監聽係臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署，下同）檢察官向原審法院聲請核發通訊監察書，其案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4 條第2 項，監察對象為長毛（即林書正）等人，實施監察之通訊號碼0000000000等電話號碼，監察時間自100 年9 月10日10時起至100年10月9 日10時止，監察方法為監聽、錄音、其他，是本案監聽符合通訊保障及監察法所定之法定程序，因此取得之監聽錄音光碟，係經法院核發通訊監察書後依法監聽所取得之證據，有原審100 年9 月8 日板院輔刑敬字100 聲監字第001031號函（按係覆臺灣新北地方法院檢察署100 年9 月8 日板檢玉言監字第000182號通訊監察聲請書）所附100 年度聲監字第001031號通訊監察書在卷可稽（見100 年度他字第4002號卷〈下稱100 他4002卷〉第7-8 頁）。審酌該通訊監察書之核發程序，係源於他案之犯罪嫌疑人之供述，認涉嫌毒品危害防制條例案件而開始聲請進行通訊監察，並無故意違反法律規定進行通訊監察之情形，執行機關據以執行，並將通訊監察所得製成監聽譯文，該證據之取得亦未違法，其譯文內容，復於審理時提示訊問，依被告及其辯護人答辯之意旨，亦未否認該監聽譯文之錄音內容存在（見本院106 年度重上更㈠字第31號卷〈下稱本院更㈠審卷〉第139 、170 頁），是認如後述依法監聽之錄音，具有可信賴之情況保證，其內容為原陳述人即林書正與被告之對話，係在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，應認有證據能力。被告及其辯護人所稱，容有誤會。

㈣除上述外，被告黃維論及其辯護人對本判決所引用之供述證據，均不爭執其證據能力，本院審酌上開陳述作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，且對於認定本件犯罪事實之存否有其必要性及關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本判決所引用之證人於警詢、偵查所為之言詞陳述或證言，均有證據能力。

㈤本判決下列所引用認定犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執（見本院更㈠審卷第137 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院更㈠審卷第169 頁），本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋意旨，自均得作為證據。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告黃維論固不爭執有於附表所示時間，以所持用之0000000000號行動電話門號，與林書正持用之0000000000號行動電話門號聯絡取得第二級毒品甲基安非他命事宜，且於100 年9 月20日23時19分不久後，林書正有於黃維論友人陳沛芊位於附表所示新北市土城區之住處內取走甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品予林書正之犯行，辯稱：我是與林書正合資購買，一起向綽號「姐仔」購買甲基安非他命，購買地點在陳沛芊位於新北市土城區青雲路住處，我與林書正各出2 萬1 千元，共4 萬2 千元，向綽號「姐仔」購買1 兩甲基安非他命云云。辯護人辯稱：林書正就100 年9 月20日交易現場有何人及交易情形等供述前後矛盾，並與監聽譯文內容不符，另被告黃維論先前曾另案供出林書正為黃維論購買毒品之上游來源，故林書正顯有挾怨報復誣攀之可能，林書正前後供述既有不一，且有為自身減刑而不實供述之可能，尚不足採；況被告黃維論被查獲時並未查獲分裝袋或電子磅秤等物，顯與販毒品者常有此類物品之客觀情形不符，又被告黃維論與林書正既各自有取得毒品之上游，且2 人亦有相互調取毒品之習慣，林書正既自承「前次」係與黃維論合資向「姐仔」之女子購買毒品，本次電話中林書正提及「我要上次欠你4 萬多那個」等語，正足證明本次係林書正與黃維論合資購買毒品無訛云云。

二、經查：

㈠依本件通訊監察譯文（見100 他4002卷第57頁）所示，被告黃維論自100 年9 月20日22時17分許起至同日23時19分許止，曾經使用門號0000000000號行動電話，與林書正使用門號0000000000號行動電話有下列通話紀錄：

①於100 年9 月20日22時17分許起，由被告黃維論打給證人林書正之雙方通話內容：「…A（即林書正）：喂。B（即被告黃維論）：什麼。A：我想說你又再見了。B：沒有啦，你是三八，騎機車。A：要怎麼見面。B：我等下過去土城。A：是哦，那等下去土城等你就好了。B：好。A：到土城打給我。B：好。A：我要上次欠你4萬多那個。B：好。」。

②於同日22時31分許起，由被告黃維論打給證人林書正之雙方通話內容如下：「B（即被告黃維論）：到了。A（即林書正）：我在裕民路跟學府路。B：到打給你。」。

③同日22時50分許，由被告黃維論打給證人林書正之雙方通話內容如下：「A（即林書正）：喂。B（即被告黃維論）：我在青雲路。A：青雲路跟什麼路。B：派出所再過來這邊。A：好。」。

④同日22時58分許起，由被告黃維論打給證人林書正之雙方通話內容如下：「A（即林書正）：喂，我在派出所前這個巷子。B（即被告黃維論）：你再過來一點277號這。A ：好277。」。

⑤同日23時19分許起，由被告黃維論打給證人林書正之雙方通話內容如下：「A（即林書正）：喂。B（即被告黃維論）：你東西要帶上來。A：秤阿。」。

⑥綜上所陳，依上開通話內容顯示，林書正除表明所要購買之標的與前一次交易之內容相同，並相約交付地點及林書正要帶秤之外，雙方均未討論被告黃維論要幫林書正向何人購買毒品、購買毒品之成本、如何購買等之表明2 人係合資向他人購買之類似用語，而與一般買賣毒品之人言明毒品種類、數量、或價格並達雙方意思合致者較為接近。

㈡證人林書正歷次證述內容詳實、主要內容前後一致，並與監聽譯文內容相符，無矛盾不一之處，茲論述如下：

①證人林書正於100 年11月10日偵查中證稱：「（提示同卷第57頁編號Q1至Q5譯文，此5 則譯文何意？）這是我跟黃維論的對話，『我要上次欠你4 萬多的那個』是指我要跟黃維論拿我前一次跟他買的41,000元的安非他命，我還要再買一次，黃維論比別人便宜1,000 元，前一次是在此通話前2 、3天的下午，我們在中和新生街的青山汽車旅館交易，我錢不夠，所以先給黃維論3 萬元，當天晚上再還他11,000元，買了半兩安非他命，黃維論當時是用新的門號與我聯繫，不是譯文中的0930這支門號，這次我一樣向他買41,000元的安非他命，地點在土城青雲路277 號5 樓，電梯出來左手邊那間，這裡是黃維論一個女性友人陳沛芊租屋處，我去過2 、3次，黃維論叫我帶秤，因為黃維論要分半兩給我，我去的時候，他就有一堆安非他命，他不只一兩的安非他命。」、「（黃維論稱此次是你合資向『姐阿』購買半兩安非他命，價格42,000元，你與他各出21,000元，你與他各分得8.5 公克之安非他命？）答：他講的『姐阿』是誰我不知道，這次我們不是合資，我去的時候，也沒看到其他女子，我不知道他為何這麼說，因為監聽譯文很清楚。」、「（你有無與黃維論合資購買過毒品？）100 年9 月29日我被查獲前1 日，我有跟黃維論合資一人21,000元向許永松購買半兩的安非他命，我們合資只有這一次，其餘都是我向他買，這次本來要跟黃維論拿，但是見面後，黃維論臨時說他老闆手上沒有安非他命，看我可否向別人拿，所以我們才合資。」等語（見100 他4002卷第255-256 頁）

②證人林書正101 年7 月20日於原審證稱：「（提示同卷第57頁編號Q1至Q5譯文，此5 則譯文是否是你與黃維論間之對話？）是，是我與黃維論之對話」、「（是否記得此次對話內容是在談什麼？）要購買安非他命。」、「（此次購買安非他命有無成功？）有。」、「（是否記得在何地、何時、買了多少重量之安非他命？）土城青雲路的5 樓陳沛芊的住處，當時是跟黃維論購買，至於買多少重量及付了多少錢我現在有點忘記了。」、「（在購買當時，有何人在現場？）客廳裡面只有我跟黃維論，我有看到黃維論的女朋友陳沛芊在房間裡面，另外有聽到另外一間和室的房間裡面好像也還有人，但我不確定裡面有多少人。」、「（根據你在警詢及偵查中所述，你當時是購買半兩的安非他命、價格是4 萬1 千元是否實在？）應該是吧，當時我記得的話就有據實陳述。」、「（譯文Q1中有提到『我要上次欠你4 萬多那個』，還記得這句話是什麼意思？）因為之前我跟黃維論也有購買半兩四萬多的安非他命，因為怕被監聽，所以我說這句話是表示要買跟上次一樣的東西。」、「（你認不認識綽號『姊仔』的人？）我不認識，但是我好像看過她一次，也是在剛剛所述的土城青雲路5 樓陳沛芊的住處。」、「（你或你與黃維論有跟『姐仔』買過安非他命？）我跟黃維論有跟『姐仔』買過一次安非他命」、「（是否記得那一次？）不記得但那次就是我跟黃維論各自出錢合資跟『姐仔』買安非他命，我把錢拿給黃維論，黃維論再把錢拿給『姐仔』，交易地點是在陳沛芊的前開住處，那次就是黃維論跟『姐仔』交涉的，這是黃維論跟我說的」、「（100 年9 月20日這次是否是你跟黃維論一起合資跟『姊仔』購買安非他命？）我不清楚，我只知道我是拿錢給黃維論，黃維論就進到和室房間，出來後就拿壹包安非他命給我，我記得當時是給黃維論兩萬多元或四萬多元，應該以警詢或偵訊筆錄為準。」、「（《請求庭上提示100 年度他字第4002號第256 頁偵訊筆錄並告以要旨》當時所述與今日不同，有何意見？）我跟黃維論已經交易過很多次，所以有點記不清楚，100 年9 月20日這次我沒有看到『姊仔』，但是房間有人，是何人我沒有看到。我剛說我有看到『姊仔』一次，是指有看到一個女人，但是那個女人綽號是否是『姊仔』我不知道，我沒有跟那個女人講過話。」、「（你到底有無跟黃維論合資購買過毒品？）跟黃維論有合資向許永松購買過一次。我看到『姐仔』那一次不是100 年9 月20日那次，那是在100 年9 月20日以前的事情我剛說看到『姐仔』那次，我是把錢交給黃維論，黃維論把錢拿給一個女人，那個女人的綽號是否『姐仔』，我不知道，我沒有看到那個女人有沒有把毒品交給黃維論，我一進去時，毒品就拿在黃維論手中，我把錢交給黃維論時，黃維論就把手中的毒品交給我，後來黃維論才把錢交給那個女人，當時我、黃維論跟那個女人3 個人都在客廳，我不知道這是不是叫跟黃維論合資」、「我認為合資購買就是2 個人都有拿錢出來，然後一起去找藥頭買毒品，許永松那次就是我跟黃維論都在車上各拿出2 萬1 ，到永和竹林路小北百貨裡面，我就打電話給許永松，許永松就拿半兩的安非他命給我，我跟黃維論就回到土城青雲路那裡，然後各分一半」、「（問：100 年9 月20日這次，你有跟黃維論討論到要各出多少錢嗎？）沒有，這次是我拿錢給黃維論，黃維論就把毒品交給我。」、「我跟黃維論一起去找許永松，由我先以電話聯絡許永松要半兩安非他命並約地點與許永松見面，我與黃維論都有一起過去」、「（100 年9 月20日那次）黃維論當時是把（我的）電子磅秤拿進房間，出來後就拿一包安非他命給我」、「（100 年9 月20日這次交易過程是以檢察官前當時所講的為準？）是」、「（是否確定你在檢察官偵訊時所述都是正確的？）應該是，我在檢察官偵訊時所述都是實在的，現在就小細節部分我沒有辦法記得很清楚」、「我跟黃維論沒有仇、沒有糾紛」等語（見原審卷㈢第241 頁正面-245頁背面）。

③勾核證人林書正2 次證述均明確證稱100 年9 月20日之該次交易是2 人通話後，林書正於陳沛芊租屋處，向被告購買重量半兩之安非他命，並交付4 萬1 千元之價金，與被告非合資購買毒品，亦不認識綽號「姐仔」之女子，2 人合資購買毒品只有100 年9 月29日那一次，其他次都是向被告購買，並詳述「我要上次欠你4 萬多那個」之具體內容為何，本次購買種類、數量及價格均比照該次等情，證人林書正於偵查中及原審中之證言，與本件待證事實有關之主要部分，前後供述堪稱一致，其於原審中證述曾與被告合資向綽號「姐仔」之人購買毒品1 次云云，林書正已同時明言未親自見聞，係事後聽聞自被告之轉述，自不能以此認定該100 年9 月20日之交易係與被告合資向綽號「姐仔」之人購買。況林書正明確供述100 年9 月20日之交易係以偵查中供述交付4 萬1千元價金予被告為準，核與被告於本院上訴審（即本院101年度上訴字第3004號卷〈下稱本院上訴審卷〉案件）準備程序中對起訴書所指之「100 年9 月20日有在陳沛芊土城住處交付半兩甲基安非他命給林書正」之事實不爭執者相符（見本院上訴審卷㈠第265 頁背面）。況林書正於原審供證時，再次陳明其與被告合資購買毒品者為向許永松購買的那一次，並陳明看到綽號「姐仔」那次不是100 年9 月20日那次，是100 年9 月20日以前的事，其不知道那次是否是合資明確（見原審卷㈢第242 頁背面）。

④準此，證人林書正於偵查中證述內容詳實，其偵、審中證述之主要內容前後一致，並無矛盾不一之處，且與上揭監聽譯文內容相符，互為佐證，自堪採信。另被告及其原審辯護人辯稱100 年9 月20日是與林書正合資向綽號「姐仔」購買毒品，被告交付之毒品為8.5 克，收取之價金為2 萬1 千元云云，核與監聽譯文所指「我要上次欠你4 萬多那個」不符，亦與林書正之證言不符，自難採信。據上，被告及其辯護人辯稱：林書正證述前後有重大齟齬，且與監聽譯文內容不符，並無補強證據云云，顯係卸責之詞，委無足採。

㈢另證人林書正於原審已證述「（你跟黃維論有仇、糾紛嗎？）沒有。」、「（你於警詢及偵查中證稱100 年9 月20日有向黃維論購買安非他命，是否因為黃維論在100 年4 月27日指證有向你購買毒品而挾怨報復所為之？）沒有。」（見原審卷㈢第245 頁背面-246頁正面）。林書正既與被告無仇怨、糾紛，其既經具結以擔保證言之真實性，且所供主要內容前後一致，並無瑕疵，復有內容相符之監聽譯文可佐，自堪採信。本次交易中，林書正與被告事前以電話聯繫交易事項時，均未提及合資購買毒品之分擔比例與毒品數量、價格，亦未提及要向哪位藥頭合資購買毒品，更未如同向另一藥頭許永松合資購買毒品時，係林書正在被告面前聯絡藥頭，2人再一起前往取貨之類型不同，本次整個交易過程自始至終均只有被告一人出面與林書正洽談、交付毒品及收受價金，與一般毒品交易過程之買賣行為無異，堪認林書正所證述本次購買毒品之聯繫者、收受價金及交付毒品之對象僅被告一人無疑，被告辯稱：其係與林書正一同向上游毒販綽號「姐仔」合資購買毒品云云，顯屬事後推諉卸責之詞，洵無足採。

㈣按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照）。證人林書正就100 年9 月20日交易當日現場有無看見很多毒品或現場有何人在場等細節之供述，於原審及偵查中之證述略有不一，惟林書正係案發後之101 年7 月20日始於原審作證，其距離案發時間已有10月，而偵查中證述時間為100 年11月17日，距案發時間僅2 月，記憶自較審理中為鮮明，受干擾機會亦較小，且其於原審時已陳明「（在距離本案發生時較接近的警詢及偵查中，你當時有無據實回答？）有。」、「（為何你會跟檢察官說，100 年9 月20日這次，黃維論叫我帶磅秤過去因為黃維論要分半兩給我，我去的時候，他就有一堆安非他命，也不只一兩的安非他命？）應該檢察官偵訊時記得比較清楚，因為次數很多，現在有點忘了。」、「（100 年9 月20日當天黃維論當時有無拿電子磅秤進去房間分裝？）現在到底哪一次是哪一次，我已經記不清楚了。」、「（100 年9 月20日這次交易過程是以檢察官前當時所講的為準？）是。」、「（你剛剛回答檢察官跟辯護人問你所說的問題，你所稱之回答，依據為何？）依照我的印象。」、「（是否確定你在檢察官偵訊時所述都是正確的？）應該是，我在檢察官偵訊時所述都是實在的，現在就小細節的部分沒有辦法記得很清楚。」、「（你在偵訊筆錄時說100 年9 月20日有看到黃維論那邊有一堆安非他命，他有用磅秤分裝半兩給你，為何矛盾？）我現在記不清楚，實在沒有辦法確定。」等語（見原審卷㈢第241 、244 頁背面至第246 頁），足見林書正就本次交易時，現場是否有一堆安非他命，抑或只有一兩安非他命，又如何分裝安非他命之過程等情，雖略有些微出入，衡情應係時間久遠，記憶模糊或淡忘所致，且其陳稱應以其於偵查中之證述為據，尚無礙其證詞關於主要情節之可信度。

㈤辯護人另辯稱：被告之前在宜蘭縣警察局刑警大隊曾供出林書正為其上游，林書正因而遭監聽而經警查獲，故其指證被告有挾怨報復之情云云。但查被告於原審供稱：我在100 年4 月27日在警局指認林書正有販賣毒品給我，之後我有遭羈押，迨於100 年6 月21日我交保後，嗣同年9 月份才碰到林書正，再與其合資向綽號「姐仔」購買毒品云云（見原審卷㈢第250 頁）。衡情被告既向警方供述林書正為其毒品上游，其會因而遭致林書正不滿，被告為智慮健全有社會工作經驗之成年人，自當無法諉稱不知，其辯稱其向警指認供出林書正為其毒品上游後，致林書正遭警查獲，嗣再與林書正合資購買毒品云云，悖情逆理，不言可喻。況被告對於與林書正合資向綽號「姐仔」購買毒品價金，在何處交給綽號「姐仔」乙節，被告於檢察官聲請羈押在原審羈押庭法官訊問時，供稱：我與林書正合資向綽號「姐仔」購買毒品當天，林書正也在場，我與林書正各拿出2 萬1 千元放在車上，然後綽號「姐仔」就收走了云云（見100 他4002卷第245 頁背面），然此情與被告嗣後辯稱，與綽號「姐仔」交易毒品地點，係在其與女友共同居住之新北市○○區○○路000 號5 樓租屋處迥異，苟合資購買乙情為真，何以被告對於買受毒品交付價金之地點如此重要之情節，供述焉有如此重大歧異，其不實之情，昭然若揭。辯護人此部分所稱，顯係個人臆測之詞，尚難憑採。

㈥至警方於100 年11月9 日前往被告與其友人陳沛芊位於新北市○○區○○路000 號5 樓之居住地進行搜索時，雖未在上址查獲分裝袋或電子磅秤等物，與一般販賣毒品者有電子磅秤及重分裝代者或有不同，且當時所查扣之安非他命，亦僅1 包重0.4285公克，與林書正偵查中所述現場有很多安非他命者不同部分，因該次搜索距離本次交易時間即100 年9 月20日，相隔逾1 個半月之久，其間自有很多移動、變化，尚無憑以認定或佐證被告無本次販賣甲基安非他命之行為事實。況毒品賣家是否被查扣大量分裝袋或電子磅秤及大量毒品，與1 個多月前有無販賣行為事實，並不相關。本件被告於電話中囑咐購買毒品之林書正帶電子磅秤前來（見100 他4002卷第245 頁面、原審卷㈢第244 頁背面），尚與購買毒品者自備磅秤，以避免向他人購買毒品時因重量不足而吃虧上當者相符，亦與被告與林書正2 人本即相識（見100 年度偵字第30024 號卷〈下稱100 偵30024 卷〉第123 頁、原審卷㈢第254 頁），以林書正之磅秤協助確認賣給林書正之毒品足量，未有偷斤減兩之事實，亦符合交易常軌，是被告黃維論縱於家中未備有磅秤，由林書正自行攜帶磅秤前往上址與被告交易，亦不悖於常情，是而自不足為有利被告之認定。辯護人辯稱：警方在被告與女友共同居住上址處所，並未起獲販賣毒品所用磅秤，與一般販毒者均會準備磅秤之情不同，足見被告並無本件販賣毒品給林書正之事云云，實非的論，自難憑採。

㈦證人即被告女友陳沛芊於原審證稱：100 年9 月20日前後這段時間，我在我土城住處，沒有看過林書正，因為黃維論如果有約朋友去我住處，他都會先知會我，而我就都會待在房間裡等語（見原審卷㈢第247 頁背面-248頁）。證人林書正於原審亦證稱：100 年9 月20日那天我沒有進到黃維論的房間，而陳沛芊都在房間裡面，我當天只有在客廳等語（見原審卷㈢第242 頁背面、244 頁背面）。互核證人陳沛芊、林書正上揭證述，可知被告與林書正本次交易既在上址客廳，，陳沛芊既在房間內，陳沛芊未目擊該次毒品交易，亦符事理之常，則陳沛芊既不知是否有本案毒品交易，其證詞自無法資為有利於被告之論據。

㈧按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。查被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與購毒者間均僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，而僅平白收取他人現金即代為出面購買毒品再轉交予他人、或將所持有之毒品轉讓與他人之可能？而被告黃維論迭於警詢、原審審理時自承：我跟林書正是朋友關係，他的綽號叫「長毛」，我與他沒有仇怨、沒有特殊交情等語（見100 偵30024 卷第123 頁、原審卷㈢第254 頁），足見被告與林書正非屬至親，尚無交情可言，倘若無利可圖，當無可能甘冒重典親自完成毒品交易而不求利得之理。從而，被告於如附表所示時、地販賣甲基安非他命時，主觀上具有營利之意圖灼明，洵堪認定。至證人林書正固於原審證稱：100 年9 月20日這次的交易，黃維論有無賺我的錢，我不知道云云，然查被告本次毒品交易確有營利意圖，已如前述，故林書正既證稱不知被告本件販賣毒品是否有營利，自不足援為有利於被告之論據。辯護人辯稱：被告主觀上無營利意圖云云，自無足採。

㈨綜上，被告前揭所辯均非可採，被告有如附表所示販賣甲基安非他命犯行，事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條業於104 年2 月4 日經總統公佈修正，於同年2 月6 日生效，惟此僅修正提高毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項之法定本刑。至毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級及第二級毒品部分則並未修正，故無庸為新舊法比較，逕行適用現行之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項即可（最高法院104 年度台上字第2323號刑事判決要旨參照）。

㈡查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，不得販賣、持有。核被告黃維論如附表所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第310 條第2 款規定甚明（最高法院97年度台上字第2485號判決要旨參照）。原判決就上述陳沛芊有利於被告之證詞，何以不足採取，並未敘明不採納之理由，遽為有罪之認定，自有判決理由欠備之違法。㈡被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，亦有違誤。被告上訴否認犯行，指原判決不當，固無可採，已如前述，惟原審判決既有上開可議，應由本院撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯盛之年，不思努力進取，明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性及法令之禁制而販賣甲基安非他命，其販賣第二級毒品助長毒品之流通，敗壞社會治安且危害國民健康甚鉅，並衡酌其販賣毒品數量及所得利益，兼衡被告品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

五、沒收

㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依新修正刑法第2 條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」及刑法施行法第10條之3 第2 項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定。再依新修正刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第4 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」並新增第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」另為因應刑法沒收規定之修正，毒品危害防制條例第19條第1 項原規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」因毒品危害防制條例沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要。是販賣毒品之犯罪所得適用新修正刑法第38條之1 第1 項之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依第38條之1 第3 項之規定追徵其價額。而查獲供販賣毒品所用之物，不問屬於被告與否，依新修正毒品危害防制條例第19條之規定沒收，於全部或一部不能沒收時，則依新修正刑法第38條第2 項、第4 項之規定追徵其價額。

㈡犯罪所得刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」未扣案被告販賣第二級毒品所得41,000元，依刑法刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢供犯罪所用之物毒品危害防制條例第19 條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。未扣案之NOKIA 牌行動電話1 具（內含0000000000號門號之SIM 卡1 張），係被告所有供犯如附表所示販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告供明在卷，不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。於全部或一部不能沒收時，依刑法第38條第2 項、第4 項之規定追徵其價額。

㈣至被告扣案之毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.4285公克）、第二級毒品MDMA（驗餘共計淨重0.4868公克）及吸食器1 組，雖為本案查獲之第二級毒品或供犯罪所用之物，惟上開毒品及吸食器為被告另涉犯施用第二級毒品案件之重要證物，業經原審以101 年度易字第7 號判決宣告沒收銷燬或沒收，有該案刑事判決書在卷可按，爰不於本案宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。