最高法院九十九年度台上字第八一二九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第八一二九號

上訴人

陳奕弘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十月十三日第二審判決（九十九年度上訴字第一六七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一九四七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人陳奕弘共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑八年，並為相關從刑沒收之宣告）部分之判決，駁回上訴人在第二審上開部分之上訴，已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：（一）證人廖昌飛在檢察官偵訊中所為陳述，未予上訴人或辯護人在場行使反對詰問權，原判決亦未敘明其在偵查中所為陳述有無證據能力，遽以證人在偵查中業經具結，即認其證言有證據能力，自屬違法。（二）原判決併採上訴人與廖昌飛、陳益杰所持用之行動電話監察譯文，為不利於上訴人之論據，但對於該監察譯文是否合法，是否具有證據能力，未有任何說明，亦難認為適法。（三）上訴人始終否認販賣毒品給廖昌飛；稽諸上訴人與廖昌飛之對話譯文內容，上訴人亦無可供販賣之毒品，當然無法與廖昌飛進行交易；且上訴人僅代廖昌飛向另名姓名、年籍不詳之成年男子聯繫，幫助他取得毒品施用，充其量只能論以幫助犯。原判決對上訴人究於何時、何地、何方式，與不詳姓名者為犯意聯絡及行為分擔等攸關販賣毒品罪構成要件之重要事項，均未說明，遽以共同販賣罪論科，適用法則自屬不當等語。

惟查：原判決綜合全部卷證資料，於理由欄說明上訴人有本件共同販賣第二級毒品犯行之理由。對於上訴人否認犯罪所辯：伊並未販賣甲基安非他命予廖昌飛；原判決以伊與廖昌飛之電話對話譯文為認定依據，但伊並無與廖昌飛約定在便利商店見面，且無伊與不詳姓名男子之聯絡譯文，原審之認定與事實不符；伊係以幫助廖昌飛施用毒品之犯意，為其聯絡藥頭等語，認與事實不符而逐一加以指駁（見原判決正本第三至九頁），經核俱與卷內資料相符，其論斷於法並無不合。復按：刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。卷查，證人廖昌飛於偵查中依法具結陳述，且無顯有不可信之情況，，依上開說明，本屬有證據能力之傳聞證據；且第一審亦經向台灣台中監獄苗栗分監借提該證人到庭進行交互詰問，上訴人於第一審之辯護人於檢察官詰問後進行反詰問，而上訴人當庭表示對證人無詰問（見第一審卷第一百零六頁反面至第一百零八頁），第一審既已給予上訴人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。從而原判決綜合卷內證據資料，於理由內說明證人廖昌飛於偵查中具結後向檢察官所為之證述，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定具有證據能力，並綜合其全部供述證據，斟酌案內其他證據資料為判斷，採上開證人於偵查中之陳述為判決之基礎，已說明取捨證據之得心證理由，此屬事實審法院就實質證據價值面之自由判斷，其採證自難謂為違法。上訴意旨（一）徒憑己見，指摘原判決採證違法云云，自非適法之第三審上訴理由。又原判決說明上訴人及辯護人於原審審理時，未就該監察譯文之證據能力聲明異議，經審酌該言詞陳述作成時之情況，並無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性，足認為有證據能力之理由（見原判決正本第三頁），經核於法並無不合。另原判決依憑證人廖昌飛之指證與通訊監察譯文之內容為證據，經綜合判斷、交互勾稽比對後，認定上訴人有與真實姓名、年籍不詳之成年男子，共同販賣甲基安非他命予廖昌飛一次犯行之理由及憑以認定之依據（見原判決正本第七、八頁）；原判決並非未予論敍說明。經核原判決均無違反經驗法則、論理法則，亦無調查未盡或判決適用法則不當之違誤。至於原判決理由欄雖敍及上訴人與證人陳益杰間之監聽譯文；惟依卷內資料，上訴人該此部分業經第一審以不能證明上訴人有該次毒品交易情事而為無罪諭知確定，原判決理由再敍及與本件無直接關聯之該監聽譯文，應係贅載；但原判決此項疏失，於判決本旨不生影響。上訴意旨（二）

（三）及其他上訴意旨所執，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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