臺灣高等法院106年度重上更(二)字第48號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 106年度重上更(二)字第48號

上訴人

即被告

吳佳遠

指定辯護人

義務辯護律師呂月瑛

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第936號，中華民國96年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第10389、11484號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、吳佳遠明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有，竟於民國96年2 月16日21時許，向姓名不詳綽號「偉林」之成年男子以新台幣（下同）1 萬8千元之代價，購買MDMA藥錠90顆（分裝為9 袋，每袋10顆，共計淨重25.06 公克，驗餘淨重24.78 公克，驗前純質淨重約14.76 公克）而持有之。惟未及施用，即經警於96年3 月3 日21時許在吳佳遠位於臺北市○○區○○○路0 段0 巷0號3 樓租屋處查獲，並扣得上開MDMA藥錠。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序即證據能力部分：本院判決所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，被告與辯護人迄未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，揆諸刑事訴訟法159條之5規定，有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，自得為判斷之依據。

二、實體部分：

㈠上開事實，業據被告吳佳遠於本院審理時坦承不諱（見本院卷第96、114 至115 頁），核與查獲本案之員警謝政翰、卞達逸於原審證稱：MDMA藥錠是在被告租屋處電視櫃內查獲，被告當場承認是他的等語相符（見原審卷第60頁反面至63頁），並有MDMA藥錠90顆（每10顆1 袋，共9 袋）扣案可資佐證。扣案之MDMA藥錠經鑑定結果，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）成分（總淨重25.06 公克，驗餘淨重24.78 公克，純度約58.9％，驗前純質淨重約14.76 公克），有內政部警政署刑事警察局96年3 月26日刑鑑字第0960032880號鑑定書在卷可稽（見偵5796卷第145 頁），足徵被告之自白與事實相符。

㈡公訴意旨雖認被告意圖營利販入MDMA藥錠伺機販賣牟利，涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。然毒品危害防制條例之販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利之意圖為必要。此意圖之證明，除行為人自白外，須其行為表現或客觀上存在之事實狀況，足以推認其有此意圖，始足當之。經查，被告始終稱：因好奇購入扣案毒品，綽號「偉林」之男子規定1 次要買多才會便宜，所以就買來放著，還未施用等語（見偵5796號卷第12、72頁）。可見被告從未自白有販賣毒品之意圖或行為。其在本院審理時亦陳稱：當初1 顆原價300 多元，賣家說買多的話算你便宜，我和朋友打算之後參加音樂戶外PARTY 使用，所以由我出面合資購買，都還沒施用就被查獲等語（見本院卷第119 頁）。姑不論被告所謂與朋友合資購買是否屬實，然查獲當時毒品確在被告持有中，不影響被告持有犯行之認定，且關於一次購買大量較便宜始購入本件毒品之供述堪稱一致；又被告經查獲後驗尿之結果呈MDMA陰性反應，有驗尿報告1 紙附卷可參（見偵5796卷第83頁），亦與被告供稱尚未施用一情無何扞格，堪認被告所言非虛。雖藺以春指訴其曾於95年底向被告購買MDMA（見偵5796卷第164 頁，原審卷第104 至105 、110 、112 頁），然藺以春所稱購毒時間在本案被告購毒之前，顯與本案無關，且藺以春指證被告販賣毒品部分，因無佐證補強，已經判決無罪確定，有本院99年度上更㈠字第239 號確定判決在卷可稽，藺以春之陳述不能為被告不利之證明。本件依檢察官所舉事證，僅足以證明被告持有毒品之犯行，並無其他積極證據證明被告於購買MDMA藥錠之初，即有販賣營利之意思，基於罪疑唯輕原則，自難認被告前開行為有營利之意圖而涉販賣第二級毒品之罪，僅可認定被告係持有第二級毒品MD MA 之犯行。公訴意旨認被告犯毒品危害條例第4條第2 項販賣第二級毒品罪，容有誤會。

㈢綜上，本件被告持有第二級毒品MDMA之事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠新舊法比較部分被告行為時毒品危害防制條例第11條第2 項原規定：「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新台幣3 萬元以下罰金」；第4 項復規定「持有毒品達一定數量者，加重其刑至1/2 ，其標準由行政院定之」，而行政院於93年1 月7 日，依據同條例第8 條第6 項及第11條第4 項規定訂頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 項規定：「轉讓或持有第二級毒品，淨重10公克以上者，加重其刑至1/2 」。惟被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，將第4 項修正為：「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」。查，本件被告持有第二級毒品MDMA驗前淨重25.0 6公克，本應依修正前第11條第4 項予以加重其刑。惟其純質淨重約14.76 公克，未達修正後同條例第11條第4 項之純質淨重20公克以上之要件，經比較修正前後之規定，應適用修正後同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪之規定較有利於被告。

㈡核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，尚有誤會，惟所涉及之基本社會事實同一，應予變更起訴法條。

四、原審就此部分予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠本件並無證據證明被告於購買MDMA藥錠之初即有販賣營利之意圖，原審未經詳酌，即認被告有販賣毒品之犯行，尚有未洽；㈡被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及審酌適用，亦有未當。被告上訴否認販賣毒品，非無理由，且原判決既有上揭可議，自屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告明知MDMA為列管之毒品，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，而為國法所嚴禁，猶漠視法令禁制，僅因好奇即恣意購買、持有MDMA之數量非少，若果在參加音樂PARTY 時使用，將造成更大治安問題，應嚴予非難，兼衡被告曾經一度否認毒品為其所有之犯後態度，難認犯後態度良好及其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例，業於96年7 月4 日公布，同年月16日施行，本件被告犯罪時間在96年4 月24日以前，且所犯持有第二級毒品罪，合於減刑條件，應減其宣告刑1/2 。

五、沒收部分

㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，依修正後第2 條第2 項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，沒收無新舊法律比較之問題，應一律適用新法。而毒品危害防制條例第18條亦於105 年6 月22日修正公布，自105 年7月1 日施行，依特別法優於普通法原則，有關本案沒收，應優先適用毒品危害防制條例新修正之規定。

㈡扣案之MDMA藥錠9 包（共計90顆，總淨重25.06 公克，驗餘淨重24.78 公克），為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定均沒收銷燬之。另包裝上開毒品之包裝袋9 只，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶，為被告犯罪所用之物，均為被告所有，應依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第38條第2 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。