臺灣高等法院107年度上訴字第1107號

附件：
臺灣新北地方法院刑事判決           106年度審訴緝字第55號
公  訴  人  臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被      告  盧滄堯  男  44歲（民國00年0月00日生）
                    身分證統一編號：Z000000000號
                    住新北市○○區○○街00○0號(現在法務
                    部矯正署臺北監獄臺北分監執行中)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第8987號），本院行簡式審判程序，判決如下：
    主    文
盧滄堯施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級
毒品海洛因壹包（驗餘含袋毛重零點肆柒捌伍公克）沒收銷燬，
夾鏈袋壹包、注射針筒貳支暨藥鏟壹支均沒收。
    犯罪事實及理由
一、本案被告盧滄堯所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以
    上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，而
    被告於本院行準備程序中就被訴事實已為有罪之陳述，經告
    知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院
    合議庭依刑事訴訟法第273條之1第 1項規定，裁定進行簡式
    審判程序，合先敘明。
二、本件除起訴書犯罪事實一第 7行有關「91年3月5日釋放出所
    」之記載應更正為「92年2月5日執行完畢」、第10行有關「
    92年 7月16日執行完畢出監」之記載應更正為「92年6月5日
    徒刑執行完畢」、第24行有關「同法院」之記載應更正為「
    臺灣板橋地方法院」、第38行以下有關「以將第一級毒品海
    洛因置入針筒注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因 1次
    ；另於 104年11月21日15時30分採尿時起回溯96小時內某時
    ，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命 1次」之記
    載應更正為「基於施用第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基
    安非他命之犯意，將海洛因及甲基安非他命一同置入針筒內
    加水混合稀釋後，再持該針筒以注射己靜脈之方式，同時施
    用海洛因及甲基安非他命」、第44行暨證據清單有關「海洛
    因殘渣袋」之記載均應更正為「夾鏈袋」，另補充記載「被
    告盧滄堯於本院審訊時之自白」、「新北市政府警察局新莊
    分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、勘察採證同意書、查
    獲現場及扣案物品照片」為證據外，其餘犯罪事實及證據，
    均引用如附件檢察官起訴書之記載。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9
    日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，
    區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即，
    犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入
    勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1
    項定有明文。又依同條例第20條第 2項規定為觀察、勒戒或
    強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用
    本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5
    年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條
    第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說
    明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處
    分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋
    放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察
    、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交
    付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
    5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以
    遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適
    用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而
    ，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情
    形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內
    已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度
    施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒
    治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，
    且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察
    、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條
    處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜
    有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之
    範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高
    法院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參
    照）。查被告前受有如犯罪事實一所載機關矯治處遇及論罪
    科刑之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可憑
    ，是揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，已無毒品
    危害防制條例第20條第 3項之適用，核無再施予觀察、勒戒
    或強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰。
四、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
    第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品，皆不得非
    法持有、施用之。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害
    防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪，又其施用甲基
    安非他命之行為，則係犯同條例第10條第 2項之施用第二級
    毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命，嗣進而施用之，
    迄至為警查獲時止，持有之低度行為各為施用之高度行為所
    吸收，均不另論罪。再海洛因、甲基安非他命大多分開使用
    ，惟此兩種毒品同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面
    有被加強之可能，此據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺
    北榮民總醫院93年 5月11日北總內字第0930023372號函說明
    甚詳。準此，被告陳稱其將海洛因與甲基安非他命一同置入
    針筒內，以注射己靜脈之方式同時施用海洛因及甲基安非他
    等語，尚非無稽，卷內復乏積極證據堪認被告確係先後分別
    施用之，是被告以一施用行為觸犯上開二罪名，為異種想像
    競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，起訴書認其所
    犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，
    容有誤會。又被告曾受有如犯罪事實一所載論罪科刑暨徒刑
    執畢之情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，是
    其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯法定刑為有
    期徒刑之罪，係累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告前受有
    機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情業如上述，素行堪認非良
    ，猶不知悔改，未思尋求正當之身心發展，再犯本案施用毒
    品之罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，
    非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危
    險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏
    有相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之
    犯行僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知供
    認犯行，態度非惡，兼衡酌其犯罪動機、目的、手段與情節
    、行為時未受特別刺激、平日生活與工作狀況、智識程度等
    一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬，
    毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，又同條例第1
    8條第1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供
    製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若
    外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知
    沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方
    式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦
    會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋
    內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號
    、95年度臺上字第3739號判決意旨可資參按）。再如要包裝
    袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋
    ，至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認該包
    裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院
    93年4月13日管認可第005號檢驗報告可資參照。查上開扣案
    之海洛因1包（驗餘含袋毛重0.4785公克)，屬查獲之第一級
    毒品已如前述，且與被告被訴犯行相關，自應依毒品危害防
    制條例第18條第 1項前段宣告沒收銷燬，而包裹上開海洛因
    之夾鏈袋，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及
    受潮，以便其持有及施用，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定
    時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該包裝夾鏈袋內
    仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會
    殘留極微量之毒品，是前開夾鏈袋既用以包裝扣案之海洛因
    ，則該夾鏈袋與其內包裝之海洛因分離時，仍會有極微量之
    海洛因殘留而難以析離，足認與前開扣案海洛因有不可析離
    之關係，亦應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，
    一併諭知沒收銷燬。至前開海洛因送鑑定時，經鑑定機關取
    0.0005公克鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收銷
    燬。又扣案之夾鏈袋 1包、注射針筒2支及藥鏟1支，俱係被
    告所有供前揭施用毒品或預備施用毒品之用，此據被告供承
    甚明，而該等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認
    係專供施用毒品之器具，均應依刑法第38條第 2項前段規定
    宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第 1項前
段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條、第
18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1
項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官詹啓章到庭執行職務
中    華    民    國    107    年    1    月    19    日
                  刑事第二十四庭  法  官  劉正偉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
                                  書記官  張  靖
中    華    民    國   107    年    1     月    19    日
附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
【臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書】
                                   104年度毒偵字第8987號
    被      告  盧滄堯  男  42歲（民國00年0月00日生）
                        住新北市○○區○○街00號5樓
                        居新北市○○區○○街000巷0號3樓
                        國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應該
提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
        犯罪事實
一、盧滄堯( 1)因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀
    察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復裁定送強制戒治
    ，於民國90年1 月20日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付
    保護管束，於90年7 月27日戒治期滿執行完畢，並由臺灣臺
    中地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第390 號為不起
    訴處分確定。( 2)因施用毒品案件，經本署檢察官聲請強制
    戒治並聲請簡易判決處刑，強制戒治部分於91年3 月5 日釋
    放出所，並經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法
    院，下同）以91年度板簡字第848 號判決判處有期徒刑4 月
    確定，於92年7 月16日執行完畢出監。( 3)因施用毒品案件
    ，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第724 號判決判處有期
    徒刑1 年確定，並與臺灣高等法院93年度上訴字第3633號槍
    砲彈藥刀械管制條例案件、臺灣板橋地方法院93年度訴字第
    1875號妨害自由及竊盜案件及臺灣板橋地方法院94年度簡字
    第5105號竊盜案件，合併定應執行有期徒刑3 年10月確定，
    嗣於96年減刑為應執行有期徒刑2 年10月確定，於97年5 月
    29日假釋付保護管束，並於97年6 月19日保護管束期滿未撤
    銷假釋執行完畢。( 4)於98年間，分別因竊盜案件，經①臺
    灣板橋地方法院以98年度易字第3043號判決判處有期徒刑8
    月、8 月，應執行有期徒刑1 年確定；因違反毒品危害防制
    條例案件，經②同法院以98年度訴字第2869號判決判處有期
    徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院
    以98年度上訴字第4658號判決駁回上訴確定；復於99年間，
    分別因竊盜案件，經③同法院以99年度易字第673 號判決判
    處有期徒刑8 月確定；因違反毒品危害防制條例案件，經④
    同法院以99年度訴字第908 號判決判處有期徒刑8 月、4 月
    ，應執行有期徒刑10月確定；因竊盜案件，經⑤同法院以99
    年度易字第2593號判決判處有期徒刑9 月、8 月，應執行有
    期徒刑1 年4 月確定；因違反毒品危害防制條例案件，經⑥
    同法院以99年度訴字第2396號判決判處有期徒刑8 月、4 月
    ，應執行有期徒刑10月確定。嗣前開①至③與④至⑥之罪刑
    ，經同法院以100 年度聲字第4025號裁定分別合併定應執行
    有期徒刑2 年4 月、2 年10月確定，並接續執行，嗣於103
    年3 月7 日縮刑假釋出監併付保護管束，於104 年4 月11日
    保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。
    詎仍不知悔改，其明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防
    制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，
    依法不得施用，竟於104 年11月21日13時許，在新北市○○
    區○○街0 號土地公廟前，以將第一級毒品海洛因置入針筒
    注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另於104 年
    11月21日15時30分採尿時起回溯96小時內某時，在不詳地點
    ，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於104 年11月21
    日13時20分許，在新北市○○區○○街0 號停車場內，為警
    查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因1 小包（淨重0.1840公
    克、驗餘淨重0.1835公克）、海洛因殘渣袋1 包、注射針筒
    2 支及藥鏟1 支，復徵得其同意後採集其尿液，鑑驗結果呈
    嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，始查悉
    上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
        證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
 ┌──┬───────────┬───────────┐
 │編號│證據名稱              │    待證事實          │
 ├──┼───────────┼───────────┤
 │ 一 │被告盧滄堯於警詢時及偵│1.坦承於上開時、地施用│
 │    │查中之自白            │  第一級毒品海洛因，惟│
 │    │                      │  否認施用第二級毒品甲│
 │    │                      │  基安非他命之事實。  │
 │    │                      │2.送驗之尿液係被告親自│
 │    │                      │  採尿、裝瓶之事實。  │
 ├──┼───────────┼───────────┤
 │ 二 │新北市政府警察局受採集│被告為警採集之尿液送驗│
 │    │尿液檢體人姓名及檢體編│，結果呈嗎啡、可待因、│
 │    │號對照表（編號：D10419│安非他命、甲基安非他命│
 │    │24）、台灣尖端先進生技│陽性反應之事實。      │
 │    │醫藥股份有限公司104年 │                      │
 │    │12月8日濫用藥物檢驗報 │                      │
 │    │告各1份               │                      │
 ├──┼───────────┼───────────┤
 │ 三 │交通部民用航空局航空醫│被告於上開時、地，為警│
 │    │務中心105年2月3日航藥 │扣得之白色粉末1袋，經 │
 │    │鑑字第0000000號毒品鑑 │檢驗含有第一級毒品海洛│
 │    │定書、扣案之海洛因1小 │因之事實。            │
 │    │包                    │                      │
 ├──┼───────────┼───────────┤
 │ 四 │扣案之海洛因殘渣袋1包 │被告施用第一級毒品海洛│
 │    │、注射針筒2支及藥鏟1支│因之事實。            │
 ├──┼───────────┼───────────┤
 │ 五 │刑案資料查註紀錄表、矯│1.被告於強制戒治執行完│
 │    │正簡表、全國施用毒品案│  畢釋放後5年內，因施 │
 │    │件紀錄表各1份         │  用毒品經法院判刑確定│
 │    │                      │  （即本案為3犯）之事 │
 │    │                      │  實。                │
 │    │                      │2.證明被告為累犯之事實│
 └──┴───────────┴───────────┘
二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1 項、第2
    項之施用第一級毒品與施用第二級毒品等罪嫌。被告所犯施
    用第一級與第二級毒品2 犯行，犯意各別，行為互殊，請予
    分論併罰。又被告施用前後持有第一級毒品海洛因之行為為
    其施用第一級毒品海洛因之行為所吸收，不另論罪。被告曾
    受如犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢，有刑案資料查註
    紀錄表在卷可稽，於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故
    意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第
    1 項之規定，加重其刑。至扣案之海洛因1 小包（淨重0.18
    40公克、驗餘淨重0.1835公克），請依毒品危害防制條例第
    18條第1 項前段宣告沒收銷燬之。扣案之海洛因殘渣袋1 包
    、注射針筒2 支及藥鏟1 支，為被告所有供犯罪所用之物，
    請依刑法第38條第3 項、第1 項第2 款宣告沒收之。
三、另報告意旨認被告持有上開海洛因殘渣袋1 包、注射針筒2
    支及藥鏟1 支之行為，另涉犯毒品危害防制條例第11條第7
    項之持有專供施用毒品器具罪嫌乙節。經查，按該條項所謂
    「持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具」，法條
    既規定「專」以供製造或施用毒品之器具者為限，若通常尚
    可以供他項用途之器具，或係以其他日用物品併湊製造、臨
    時替代使用之器具，應不包括在內。觀諸本件扣得之海洛因
    殘渣袋1 包、注射針筒2 支及藥鏟1 支，顯可另供其他用途
    使用，並非「專供」施用毒品所用，有照片2 張在卷可憑，
    揆諸前揭說明，自難認定屬專供施用毒品之器具，是被告此
    部行為核與毒品危害防制條例第11條第7 項之構成要件有所
    不合，惟此部分若成立犯罪，為前開起訴效力所及，爰不另
    為不起訴之處分，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
    此  致
臺灣新北地方法院
中    華    民    國   105    年    4     月    27    日
                              檢  察  官  賴建如