臺灣高等法院93年度上訴字第3633號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第3633號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1976號，中華民國93年12月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第3227號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於民國（下同）九十一年七月二十五日以九十一年度板簡字第八四八號判處有期徒刑四月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院於九十一年十二月三日以九十二年度訴字第七九二號判處有期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣三萬元，再經本院於九十二年十二月十五日以九十二年度上訴字第二六二二號判決上訴駁回確定；前開二罪又經本院於九十三年十一月十五日以九十三年度聲字第一二九六號裁定應執行刑為有期徒刑一年四月確定，現仍執行中（至九十四年八月二十日期滿，不構成累犯）。

二、乙○○仍不知悛悔，復於九十三年一月間某日，在臺北縣中和市○○路八十二巷六弄一號友人甲○○（所涉違反槍砲彈藥刀械管制案件由檢察官另案偵辦）之住處，明知甲○○委請其代為保管之仿BERETTA 廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之玩具手槍乙枝（獲案槍枝管制編號0000000000號，含彈匣二個），係可擊發適用子彈具殺傷力之改造手槍，另委請其代為保管之土造子彈壹顆，係具有殺傷力之子彈，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟仍未經主管機關許可即應允收受，旋為之寄藏在臺北縣新莊市○○街七十六號之四住處。嗣因於九十三年二月十日中午攜帶上開槍彈至臺北縣三峽鎮○○路０號劉和泰家中，經劉和泰俟機報警，而由警方於同日十三時十五分許在臺北縣三峽鎮○○路三段三號前攔查，自其所攜帶之手提紙袋內搜得上開改造手槍一枝，在其駕駛之休旅車右前輪處扣得其見警攔查而丟棄之子彈一顆，而查獲。

三、案經臺北縣政府警察局刑警大隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊之上訴人即被告乙○○在原法院及本院審理中，對於前揭事實均已坦承不諱，核與證人劉和泰於檢察官偵查中指證之情節相符（見偵字第三二二七號卷第四十六頁），復有查獲本案之現場照片十張附卷（見偵字第三二二七號卷第二十頁至第二十四頁），及上開改造手槍乙枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣二個）、土造子彈乙顆扣案可資佐證，被告自白核與事實相符，自屬可信。次查，扣案槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑改造子彈壹顆，認係土造子彈（具直徑八點九釐米金屬彈頭），經實際試射，可擊發，認具殺傷力；另送鑑貝瑞塔改造手槍（含彈匣二個）壹枝（獲案槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之玩具手槍，經檢視，其後座壁破損（惟仍供擊發子彈使用），經實際裝填子彈（彈丸6mm鋼珠，彈丸重量0.88克）試射結果，速度349公尺/秒，彈丸動能53.590焦耳，單位面積動能189.54焦耳/平方公分；而依刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/每平方公分，即足以穿入豬隻皮肉層，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/每平方公分，則足以穿入人體皮肉層，有內政部警政署刑事警察局九十三年三月十八日刑鑑字第○九三○○三二五七二號槍彈鑑驗書附卷可稽（見偵字第三二二七號卷第三十九頁至第四十一頁）；則扣案之改造手槍、子彈均具有殺傷力，亦可認定。本件事證明確，被告未經許可而寄藏具殺傷力之改造玩具手槍與子彈之犯行，已足認定，應予依法論科。

二、查，以玩具手槍改造而成可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第十一條所定之「其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲」；核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪（公訴人起訴書原記載被告所犯係未經許可而持有上開槍彈，嗣經於原法院審理中更正起訴被告之犯罪態樣為寄藏，並仍引用原起訴法條）。其以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之同條例第十一條第四項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪論處。

三、被告雖另辯稱：伊被查獲後，曾供出槍械來源，並經警循線查獲甲○○另案持有槍械犯行，請求依槍砲彈藥刀械管制條例之規定減輕其刑云云。經查，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第三項固有規定：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。同條第四項前段亦有規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。然再查，被告係因於九十三年二月十日中午攜帶上開槍彈至臺北縣三峽鎮○○路０號劉和泰家中，經劉和泰俟機報警，而由警方於同日十三時十五分許在臺北縣三峽鎮○○路○段三號前攔查，自被告所攜帶之手提紙袋內搜得上開改造手槍一枝，在其駕駛之休旅車右前輪處扣得其見警攔查而丟棄之子彈一顆，而查獲等情，已如前述；是故，被告並無所謂「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥」之情事。至於，被告被查獲本案後，固曾供出其槍械來源，並經警循線查獲甲○○另案持有槍械犯行；然該案與本案中，除槍械原均「係由蔡明和所持有」之情節相同外，其他並無任何關聯，並非屬同一或相牽連之案件；自亦無「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」之可言。被告所為並不符合前揭「減輕或免除其刑」規定之要件，自無從依該等規定減輕或免除其刑，附此敘明。

四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第四十七條規定之累犯，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之；又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿；嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院八十八年台非字第一六一號判決意旨參照）。次查，本件被告乙○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於九十一年七月二十五日以九十一年度板簡字第八四八號判處有期徒刑四月確定後，原雖於九十二年六月五日執行完畢；然其另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院於九十一年十二月三日以九十二年度訴字第七九二號判處有期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣三萬元，再經本院於九十二年十二月十五日以九十二年度上訴字第二六二二號判決上訴駁回確定；前開二罪又經本院於九十三年十一月十五日以九十三年度聲字第一二九六號裁定應執行刑為有期徒刑一年四月確定，現仍執行中（至九十四年八月二十日期滿），有本院被告全國前案紀錄表在卷可查；揆諸前揭說明，自難認被告所犯違反毒品危害防制條例之罪已執行完畢。原審判決誤以被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以九十一年度板簡字第八四八號判處有期徒刑四月確定後，業於九十二年七月十五日執行完畢，即認其前述宣告之刑已全部執行完畢，並認其係於有期徒刑執行完畢五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條之規定加重其刑，自有未恰。被告之上訴意旨以其被查獲後，曾供出槍械來源，並經警循線查獲甲○○另案持有槍械犯行，請求依槍砲彈藥刀械管制條例之規定減輕其刑，雖無理由；然原判決既有前述之可議仍屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次觸法經法院判處徒刑之行為，素行不佳，其犯罪之動機係因受人之託而為人寄藏槍彈，寄藏槍彈之數量非多、期間非長，然已對社會治安造成重大之危害，及在偵審中已自白犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之標準，以資儆懲。扣案改造手槍乙支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣二個）為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款併予以宣告沒收。至於，同時扣案之土造子彈乙顆，業由內政部警政署刑事警察局於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物品，又非供犯罪所用之物，故本院認無併予宣告沒收之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第2項、第38條第1第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。