臺灣高等法院107年度上訴字第3276號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3276號

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

蕭佳文

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審訴字第410 號，中華民國107 年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度毒偵字第6574號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蕭佳文前因施用毒品案件，經原審以104 年度毒聲字第772號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國104 年12月3 日執行完畢釋放出所，由臺灣桃園地方法院檢察署（現改名為臺灣桃園地方檢察署）檢察官於104 年12月7 日以104 年度毒偵字第1097號、第3170號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5 年內，基於施用第一級毒品之犯意，於105年10月29日下午1時48分許為警採尿起回溯26 小時內某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因其為毒品列管人口，於105年10月29日下午1時30分許，為警在桃園市○鎮區○○路000 號前查獲，經徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5第1 項、第2 項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據之證據能力均表示沒有意見（本院卷第65頁至第67頁反面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：我真的沒有施用毒品，我是服用咳嗽藥水，我之前都是去藥局買，購買證明只有發票，但時間已久已經丟掉了，我可以找的到購買的藥局，我無罪云云，惟查：

㈠被告因遭列管為毒品人口，於105 年10月29日13時48分許，在桃園市○鎮區○○路000 號前為警方查獲，至桃園市政府平鎮分局建安派出所採尿，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相/ 液相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（嗎啡檢出濃度548ng/ ml、可待因檢出濃度94ng/ml ）等情，有該公司107 年11月15日濫用藥物尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及列管人口基本資料查詢單附卷（臺灣桃園地方檢察署105 年度毒偵字第6574號卷第10頁至第12頁）可稽。又該尿液檢體為被告同意採驗並親自排放封緘一節，亦經被告於警詢時供述明確，並有勘查採證同意書在卷（同上卷第5頁、第14頁）可考。再毒品檢驗如以氣相/ 液相層析質譜儀分析法做確認，應不會有假陽性反應，又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排出人體，故於尿液以嗎啡成份檢出。且海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，國外曾有文獻報導，注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為26小時等情，此為法院職務上已知之事。是被告尿液既經氣相/ 液相層析質譜分析法檢驗後有嗎啡陽性反應，應可排除假陽性之可能，堪認被告確有於接受採尿前回溯26小時內之某時，施用過第一級毒品海洛因。

㈡另依據研究，4 位受試者服用前述廠牌藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2 天每天3 次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3 倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/ml；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3 倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年3 月23日管檢字第0960002760號函及附件法務部法醫研究所毒物化學組及台北醫學大學藥學研究所「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」報告在卷（本院卷第70頁至第85頁）可憑。查本件被告尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應（嗎啡檢出濃度548ng/ ml 、可待因檢出濃度94ng/ml ）等情，已如前述。則本件被告採驗之尿液中嗎啡濃度遠在可待因之3 倍以上，更無偽陽性之虞；是被告係施用海洛因而非服用止咳水等感冒藥品，致採集之尿液檢體呈嗎啡陽性反應無誤。

㈢被告雖以前詞置辯，惟查：

1.桃園市政府平鎮分局建安派出所警員於105 年10月29日13時48分許對被告採尿時，被告於警詢時雖坦承有施用第二級毒品之事實，惟未先行陳明其於採尿前曾經服用止咳藥水等情明確（同上卷第2 頁至第6 頁）。經採尿檢驗後，被告於偵查中經檢察官提示前揭尿液檢驗報告時，仍僅供陳：我沒有施用海洛因，我只有施用安非他命，我只承認我有施用安非他命，沒有其他陳述等語。被告嗣於原審準備程序審理時始改稱：我常常吃感冒藥水，我有吃感冒藥。我幾乎天天喝，因為我在工地打工，做工時有灰塵，我打工會不舒服，喝這個比較不會咳嗽。（後改稱）也不是說每天喝，我有不舒服、有工作時才會喝等語（原審卷第84頁正反面），可知被告於105 年10月29日警詢時未告知有服用感冒藥水之事實，於106 年2 月10日偵查時，經提示尿液檢驗報告後仍否認施用第一級毒品且仍未告知有服用感冒藥水之情事，嗣經通緝到案後，其於106 年9 月27日原審準備程序時始改稱有服用感冒藥水之情事，被告於原審中之陳述，顯係於知悉尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應後所為臨訟卸責之詞，自不足採信。

2.次查關於被告所辯服用之感冒藥物，是否導致尿液檢驗結果呈鴉片類陽性反應一節，雖經法務部法醫研究所函述：「三、經檢視來文所附咳佳樂糖漿及仿單，該藥物含Codeinephosphate服用後可導致尿液檢驗呈可待因及嗎啡陽性反應，依據Ber-Lin Chang 等人於2000年「Urinary Excretion ofCodine and Morphine following the administration ofCodine-Containing Cold Syrup」文獻報導，文中Table I、II、III、IV、V及VI之Morphine及Cpdeine代謝末期數據與本案受檢者之嗎啡及可待因濃度有差異。四、本案對於尿液中鴉片類成分來源研判，除了依據尿液中可待因和嗎啡濃度外，最好能佐以輔助資料…，因此受檢者尿液檢驗結果是否為服用藥品或海洛因毒品所致，請貴院衡酌相關事實研判」等情，有該所107年4年5月3日法醫毒字第10700016680 號函在卷（原審卷第108頁至第112頁）為憑。然函文既已說明本案受檢者之嗎啡及可待因濃度與文獻有所差異，且被告於警詢及偵查時均未陳明有服用感冒藥水等情，其又於原審中始改稱並提出送請法務部法醫研究所檢驗之咳嗽藥水，卻又未舉證證明該送驗之咳嗽藥水為其驗尿前所服用，是仍不能單以上開法務部法醫研究所之函示，執為有利被告之認定。

3.再查，被告雖於原審審理時提出黃氏咳佳樂藥水2 瓶，並陳明係於中壢延平路及八德興豐路的丁丁藥局所購買，惟此部分無法證明其所攜帶之藥水係與採尿前飲用之藥品相同，已如前述。而被告於本院審理時，經本院諭知被告陳報驗尿前飲用藥水購買之地址及相關資訊後（本院卷第68頁），被告陳明其所購買之藥局為臺北市○○區○○路000 號2 樓之丁丁藥局，經詢附近店家該藥局已經結束營業1 年了，有公務電話紀錄在卷（同上卷第90頁）可考。可知被告仍無法具體陳報其購買所飲用感冒藥水之時點，而仍無法據此為被告有利之調查及認定，更徵被告以前詞置辯，否認犯行，核係事後卸責之詞，不足採信。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品之犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告確有上揭施用第一級毒品犯行，業經認定如前。原判決未能詳察，以被告所提之感冒藥水送鑑定後，捨法務部法醫研究所函文末段本案濃度與文獻有差異之說明不論，以被告所辯非全然不可採信，遽認不能證明被告犯罪，而諭知無罪，容有未洽。檢察官執此提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有前述因施用毒品案件而經觀察、勒戒等前案紀錄，仍不思徹底戒除毒癮，竟為滿足身心一時之渴望，再犯本案施用毒品犯行，足見其素行確屬不端，另考量其施用毒品在本質上係以戕害自身健康，未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且其犯後於原審及本院仍矢口否認犯行之態度，兼衡其智識程度、生活狀況等一切情形，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第 1 項前段，毒品危害防制條例第 10 條第 1 項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官趙燕利提起公訴，檢察官劉仲慧提起上訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。