臺灣高等法院107年度上訴字第3639號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　 107年度上訴字第3639號

上訴人

即被告

王玉祥

選任辯護人

余西鈞法扶律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院中華民國108 年3 月7 日所為第二審判決（107 年度上訴字第3639號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴；最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪，第三百三十五條、第三百三十六條第二項之侵占罪，第三百三十九條、第三百四十一條之詐欺罪，第三百四十二條之背信罪，第三百四十六條之恐嚇罪，第三百四十九條第二項之贓物罪之案件，經第二審判決後，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第348 條第1 項、第376 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第384 條前段規定，原審法院（第二審法院）認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。

二、查被告王玉祥因犯販賣第二級毒品罪（四罪）、施用第一級毒品罪（一罪）、施用第二級毒品罪（一罪），經原審判決「王玉祥犯如附表一『罪名及宣告刑』欄所示之罪，均累犯，各處如附表一『罪名及宣告刑』欄所示之刑。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸年拾月」。上訴後，經本院於民國108 年3 月7 日以107 年度上訴字第3639號判決「原判決關於附表一編號一至四所示販賣第二級毒品（四罪）部分撤銷。王玉祥犯附表一編號一至四『罪名及宣告刑』欄所示之罪，均累犯，各處附表一編號一至四『罪名及宣告刑』欄所示之刑。其他上訴駁回。撤銷改判部分與上訴駁回不得易科罰金部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。未扣案門號Z000000000號行動電話（含該門號SIM卡）壹支及犯罪所得新臺幣參仟壹佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。被告不服本院判決，提起第三審上訴，因被告未表明僅就其中一罪上訴，視為全部上訴，惟被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪部分，依上開說明，屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所定不得上訴第三審之案件，故被告就施用第二級毒品罪部分之上訴，法律所不應准許，應予駁回。

三、至於被告所犯販賣第二級毒品罪（四罪）及施用第一級毒品罪（一罪）部分，本院待卷證齊全後，再送最高法院審理，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第384條前段，裁定如主文。