臺灣高等法院107年度上訴字第615號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第615號

上訴人

即被告

杜珈文

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1823號，中華民國107年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第7756號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、杜珈文知悉海洛因屬毒品危害防制條例所示之第一級毒品、甲基安非他命則為該條例所示之第二級毒品。竟基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，於民國106年7月3日下午某時許，在新北市永和區之友人住處，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於106年7月4日1時10分許，在新北市中和區連勝街26巷口為警查獲，經警採集其尿液送驗，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、不待被告陳述逕行判決部分：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告杜珈文於本院審理期日經合法傳喚（見本院卷第72頁送達證書）並未具狀請假，亦未敘明未到庭之理由，難認有未到庭之正當理由，爰不待其陳述逕行判決。

二、起訴合法部分

㈠毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。

㈡本件被告因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第424號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年9月28日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以87年度偵緝字第634號為不起訴處分確定。並於初犯釋放後5年內，再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第641號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院以91年度毒聲字第1450號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以91年度毒聲字第2531號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年1月7日停止戒治出所併續入監執行徒刑，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。

㈢從而，被告於觀察、勒戒釋放後，已於5年內再犯施用毒品案件，依前所述，檢察官本件之起訴合法。

貳、得心證之理由

一、被告於本院經合法傳喚無正當理由未到庭，已如前述。然就前述犯罪事實，業據被告於警詢及原審審理時坦承不諱（偵卷第3-4頁；原審卷第46頁）。被告為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北106年7月18日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可憑（偵卷第2、9-10頁），足徵被告於前述自白與事實相符，堪以採信。

二、綜上，本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定。

參、論罪、科刑及上訴駁回之理由

一、論罪：

㈠核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，應為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢起訴意旨雖認上開施用第一、二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。惟被告於原審審理時就其係將海洛因與甲基安非他命一同置入玻璃球內燒烤吸食施用施用一事供述明確，且查無積極證據足認被告確係分別施用，是尚難認係屬數行為而構成數罪，附此敘明。

二、科刑及上訴駁回之理由

㈠本件原審就事實部分，於審酌一切情事後，認定被告犯罪。科刑時，原審以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其智識程度、經濟狀況等後，始為量刑。經核原審認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴主張量刑過重並請求從輕量刑。惟查：

⒈刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

⒉本件原審於量刑之際，已以行為人責任為基礎，審酌前述量刑事由後，始為量刑，其量刑並無偏執一端致明顯失出失入之情。被告就原審適法之職權行使持憑己見任意指摘，並無理由。

⒊綜上，被告上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368 條，判決如主文。

本案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官李芷琪提起公訴；臺灣高等法院檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。