臺灣高等法院107年度上易字第682號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第682號

上訴人

即被告

王富記

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審易字第3258號，中華民國107 年2 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106 年度毒偵字第6760號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王富記有多次施用毒品紀錄，仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年7 月13日晚間11時20分警方採尿往前回溯120 小時內，在臺灣地區某不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於106 年7 月13日晚間11時20分許，警方採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定上訴人即被告王富記犯罪之證據及理由

㈠被告於106 年7 月14日於警詢供稱：「( 你今日因何事至派出所製作警詢筆錄？) 因為我想戒掉毒品，所以我陪同警方到派出所製作筆錄接受採尿。」( 毒偵字第8359號卷第4 頁) ，於107 年1 月22日原審準備程序陳稱：「( 對於起訴書記載你……於106 年7 月13日晚間11時20分許為警查獲前回溯120 小時內之某時……施用第二級毒品甲基安非他命1 次，有何意見？) 是的，我承認犯行。」( 原審卷第32頁) ，隨即當庭表示：「同意改行簡式審判程序」( 原審卷第32頁反面) ，並於原審審判期日：「我認罪」( 原審卷第34頁)，被告對於施用甲基安非他命乙事，坦承不諱。

㈡警方採集被告尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應( 安非他命：474ng/ ml 、甲基安非他命：3,197ng/ ml ) ，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室所出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表可資佐證( 毒偵字第8359號卷第6-8 頁)。

㈢綜上，被告之自白與客觀事證相符，本件施用甲基安非他命之犯行，堪以認定。

二、論罪之說明

㈠被告前因施用毒品，經臺灣新北地方法院( 下稱新北地院)88年度毒聲字第2313號裁定送觀察、勒戒，於88年6 月9 日，因無繼續施用傾向執行完畢釋放出所，5 年之內，於88年8 月間再度施用毒品，除經裁定強制戒治外，新北地院以89年度易字第276 號判決判處有期徒刑7 月確定，有本院前案記錄表可參，是本件應依法訴追。

㈡甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。

㈢被告施用第二級毒品前持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。

㈣被告前因施用毒品，經新北地院100 年度簡字第5802號判決有期徒刑6 月確定，於101 年8 月20日執行完畢，有本院前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

三、原判決之評斷原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2 項規定，論以施用第二級毒品罪，再說明被告構成累犯後，審酌被告於88年間因施用毒品，經觀察、勒戒後，本應徹底戒絕毒癮，竟未能自新，一再施用毒品，經判處多次罪刑確定在案，漠視法令禁制，戕害自身健康，然考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之教育程度、家庭生活經濟狀況，及販製麻醉藥品、贓物、竊盜、不能安全駕駛等前科，暨其他一切情狀，量處有期徒刑7 月。其認定事實，適用法律，洵無違誤，所量處之刑，亦無違反罪刑相當原則。

四、被告上訴要旨被告遭板橋警察派出所扣留現場，未遭查扣任何毒品或違禁物，警方僅以被告係毒品管制人口即對被告採尿送驗，違反刑事訴訟法第205 條之2 規定，該採集之尿液屬違法取得之證據，應無證據能力，原審竟以該無證據能力之尿液檢驗結果判決被告有罪，請法院明鑑，改判被告無罪。

五、被告上訴之評斷

㈠刑事訴訟法第273 之1 第1 項規定：「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」同法273 條之2 進而規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159 條第1 項、第161 條之2、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制。」此乃因簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可，亦即關於證據調查之次序、方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。據此，案件如依前揭規定適用簡式審判程式序，則判決所採用之證據，均有證據能力。

㈡又刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。如當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院99年度台上字第3425號判決、103 年度台上字第2027號判決參看）。

㈢經查，被告於107 年1 月22日原審準備程序表示：「( 是否同意對本件直接處罰？) 是的」，原審受命法官當庭諭知：「本件被告所犯並非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件，被告就被告訴事實既為有罪陳述，依法得行簡式審判程序，爰告知簡式審判程序之旨如下：依刑事訴訟法第273 條之1 及第273 條之2 規定，簡式審判程序……證據調查不受刑事訴訟法下列規定之限制：⑴第159 條第1 項關於排除傳聞證據之規定。

⑵第161 條之2 關於當事人、代理人、辯護人或輔佐人就證據調查之範圍、次序及方法表示意見之規定。⑶第161 條之3 關於調查被告自白的限制之規定。⑷第163 之1 關於聲請調查證據的程序之規定。⑸第164 條至第170 條關於證據調查方法之規定。」原審受命法官並問以：「有何意見？」被告答以：「同意改行簡式審判程序」( 原審卷第32頁正反面) ，被告既同意原審行簡式審判程序，並就原審所引作為認定被告有罪之證據，積極行使處分權，則警方採得被告之尿液，有證據能力。

㈣再觀卷附新北市政府板橋分局板橋派出所之勘察採尿同意書，其上有被告本人親自簽名及按捺指印( 毒偵字第8359號卷第6 頁) ，並經被告本人於本院確認無訛，則被告稱警方違法採尿，實無可能。

㈤綜上所述，被告以警方採取之尿液無證據能力，提起上訴，請求撤銷原判決，改判被告無罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴、檢察官林炳雄到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 周政達

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。