臺灣高等法院107年度上易字第857號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第857號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

鄭竣宇

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度易字第279 號，中華民國107年3月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署107 年度撤緩毒偵字第2 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告鄭竣宇（下稱被告）基於施用第二級毒品之犯意，於民國106 年1 月8 日3 時許，在新竹市經國路笑傲江湖KTV 某包廂內，以將含有第二級毒品甲基安非他命成分之咖啡包用熱水沖泡後飲用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年1 月10日0 時10分許，在新竹市○區○○路000 號為警查獲，經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。又被告前經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官以106 年度毒偵字第836 號為附完成戒癮治療命令之緩起訴處分確定，嗣經同署檢察官認被告違反上開緩起訴處分所命應遵守或履行事項而以106 年度撤緩字第223 號撤銷緩起訴處分確定，依毒品危害防制條例第24條第2 項規定及最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議見解，自無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，爰依法追訴被告所涉本次施用第二級毒品之犯行。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訴法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。次按第三百六十七條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372 條亦定有明文。被告於緩起訴期間內，有左列情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴：一、於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者。二、緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。三、違背第253 條之2 第1 項各款之應遵守或履行事項者，刑事訴訟法第第253 條之3 第1 項定有明文。而檢察官得就已偵查終結之原緩起訴案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分係經合法撤銷者為前提，此乃法理上所當然。若撤銷原緩起訴處分之處分，存有明顯之重大瑕疵，依司法院大法官解釋第140 號之同一法理，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異。其後所提起之公訴，應視其原緩起訴期間已否屆滿，分別適用刑事訴訟法第303 條第1 款或第4 款為不受理之判決，始為適法（最高法院96年度台非字第232 號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠被告於前揭時、地因施用第二級毒品甲基安非他命案件，前經新竹地檢署檢察官於106 年5 月26日以106 年度毒偵字第836 號為緩起訴處分，緩起訴期間為1 年6 個月，自106 年6 月23日至107 年12月22日止，並命被告應於緩起訴期間內遵守及履行下列命令與處遇措施：「㈠至中央衛生主管機關指定之治療機構完成戒癮治療（藥物、心理或社會復健治療），其期程為1 年，履行起算日為『評估後開始治療日』。

㈡不得再有施用第一、二級毒品之行為。㈢應於緩起訴處分確定之日起，至緩起訴期間屆滿日前3 個月止，隨時依本署觀護人指定之日期採尿檢驗及依本署觀護人指示接受本署觀護人及毒品危害防制中心之共同輔導。」，該緩起訴處分並經臺灣高等法院檢察署於106 年6 月23日以106 年度上職議字第7764號處分書駁回再議確定。嗣檢察官以被告於緩起訴期間內，違反上開緩起訴處分所命應遵守或履行事項，依刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第3 款規定，職權以106 年度撤緩字第223 號撤銷緩起訴處分確定，另就被告前揭犯罪事實向原審聲請簡易判決處刑等情，有上開緩起訴處分書、駁回再議處分書、撤銷緩起訴處分書、聲請簡易判決處刑書及本院被告前案紀錄表在卷足稽，堪以認定。

㈡然查，被告另因涉犯強盜等案件，經新竹地檢署向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）聲請羈押，自106 年5 月18日至同年10月2 日止經新竹地院裁定羈押於法務部矯正署新竹看守所，有本院被告前案紀錄表在卷可參。則前揭緩起訴處分期間（106 年6 月23日至107 年12月22日）內，被告既已於106 年5 月18日羈押於新竹看守所，而羈押乃對被告所實施剝奪人身自由之強制處分，被告於羈押期間，因人身自由遭到拘束，並被收押於一定處分，無法依其自由意志遵守或履行上開緩起訴處分所命被告應遵守或履行之事項，客觀上顯然並無完成上開緩起訴處分所命應遵守或履行事項之可能，縱被告有遵守及履行上開事項之意願，亦因其遭羈押、喪失人身自由而無從履行，在被告欠缺作為可能性之情況下，就其作為義務之違反，尚難認有何故意、過失之可歸責於被告之事由，自不得認被告有「違背」緩起訴處分所命被告應遵守或履行事項之情形。檢察官疏未審酌上情，未詳加探求被告係因人身自由遭剝奪，欠缺履行之可能，致無法完成緩起訴處分所命應遵守或履行之事項，並非被告「違背」緩起訴處分所命其應遵守或履行之事項，即逕依刑事訴訟法第253條之3 第1 項第3 款為撤銷緩起訴之處分，該處分存有重大瑕疵，依司法院大法官解釋第140 號之同一法理，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異。本件原緩起訴處分既視同未經撤銷，檢察官對被告本件犯行提起公訴，起訴之程序顯有違背規定，是原審不經言詞辯論，諭知不受理判決，經核於法尚無不合。

四、檢察官上訴意旨略以：

㈠被告另案涉犯強盜等案件時，自可預期會遭查獲甚可能遭羈押或執行判刑，因而無法履行緩起訴條件之結果，此種情況焉能認為非被告所導致？被告無可歸責事由？焉能認為被告並未故意「違反緩起訴處分各款應遵守或履行事項」而不符合撤銷緩起訴要件？畢竟不依命前往醫院及觀護人報到，而違反緩起訴條件，法律並無明定「違反方式」之限制，單純在家睡覺不出門、刻意出國或刻意搬家而收不到任何報到通知，或是故意犯罪遭羈押，均應是屬可歸責於被告而可認被告「無故」違反緩起訴條件，因被告另案羈押而認被告非無故違反緩起訴條件，不惟與檢察官給予緩起訴處分戒癮治療目的不符，亦顯與社會常理有悖。

㈡本件檢察官以撤銷緩起訴處分確定後，本諸法律規定聲請簡易判決處刑，自無所謂起訴程序違背規定之問題，法院得否越俎代庖，讓原已確定合法撤銷之緩起訴處分，就其是否撤銷內容做實體審查而自行認定不應撤銷該緩起訴處分，進而認檢察官起訴違背法定程序，將原已確定撤銷之緩起訴處分予以復活？原審判決不察，遽指本件撤銷緩起訴處分存有明顯之重大瑕疵，並為不受理判決，其認事用法尚嫌未洽等語。

五、駁回檢察官上訴之理由：

㈠按被告於緩起訴期間內有刑事訴訟法第253 條之3 第1 項各款情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴。而其事由則採列舉方式，明訂於該條第1 至3 款。其中，第1 款規定：「一、於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者。」第2 款規定：「二、緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。」第3 款始規定「三、違背第253條之2 第1 項各款之應遵守或履行事項者。」本件被告另案所犯之強盜等案件，其被訴之犯罪時間為106 年4 月6 日、同年月24日，並非係於本件緩起訴期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，雖係於緩起訴前因故意犯他罪（被告另案所犯強盜等案件業經新竹地檢署檢察官以106 年度偵字第5001、5187、5831號起訴書提起公訴），惟現正繫屬於新竹地院審理中，而尚未判決，亦無於緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告之情事，均核與刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第1款、第2 款之規定不合，始據檢察官援引同條項第3 款撤銷緩起訴處分。惟查：

⒈依毒品危害防制條例第24條第3 項規定授權訂定之《毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準》第2 條第2 項第3 款規定，被告於緩起訴處分前，另案羈押者，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，但無礙於其完成戒癮治療之期程者，不在此限。則檢察官於被告106 年5 月18日羈押後之106 年5 月26日始為緩起訴處分，且經送臺灣高等法院檢察署於106 年6 月23日駁回再議確定，當係認被告得於另案羈押期間內完成前述附命完成戒癮治療之緩起訴處分。既係如此，被告於緩起訴處分期間雖另案羈押，仍應提訊被告前往國立臺灣大學醫學院附設醫院竹東分院進行前述戒癮治療，惟依卷附資料，卻未有被告經提訊前往國立臺灣大學醫學院附設醫院竹東分院進行前述戒癮治療之紀錄，嗣檢察官卻以此為由撤銷緩起訴處分，不僅違反禁反言原則，亦難謂可歸責於被告。

⒉況縱暫置被告人身自由受羈押強制處分之拘束，卻未經提訊進行戒癮治療之事實不論，毒品危害防制條例第24條第3 項規定授權訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」第12條第1 款、第2 款規定，皆以於治療期間「無故」未依指定時間接受藥物、心理或社會復健治療作為認定得撤銷緩起訴處分之要件。另「檢察機關辦理緩起訴處分作業要點」第3 條第12項之規定，亦可知非可歸責於被告而無法完成應履行之命令時，並非當然可撤銷緩起訴處分，仍應本於比例原則，另為適當之裁量（依上開規定，檢察官或觀護人得再徵得被告之同意，擇定相當之履行內容，接續執行，不宜率予撤銷緩起訴處分）。從而，緩起訴處分確定後，被告縱有未依緩起訴處分所命應遵守或履行事項之情形，自應一併根究其未能遵命履行，有無正當理由，或是否出於故意或過失，明白察知其反省、警惕之能力如何，及有無繼續偵查或起訴，使其受刑事追訴、處罰之必要，始足據以認定被告所為是否與刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第3 款規定之要件相符。查被告自106 年5 月18日起迄同年10月2 日止經羈押於新竹看守所，縱被告有履行緩起訴所命條件之意願，亦因客觀上之情況致事實上根本無法履行，業如前述，惟被告既於106 年10月2 日已未受羈押而出所，此時被告人身自由未受拘束，且仍在緩起訴期間內，而卷內並未見檢察官或觀護人有再通知被告履行未完成之戒癮治療之情形，惟通知被告履行未完成之戒癮治療，係俾觀察被告履行緩起訴處分所命遵守或履行事項之意願之方法，倘被告仍無正當理由不願履行緩起訴處分所命之處遇，方足顯示被告無反省警惕之情或根本欠缺反省警惕之能力。然本件檢察官未詳究被告未履行緩起訴所命應遵守或履行之事項之原因，究係故意不履行，亦或係有履行之意願，然因客觀情狀所困，迫使被告無法履行，即遽認被告係故意不履行緩起訴所命應遵守或履行之事項而顯悖於緩起訴予被告改過遷善之目的，逕為撤銷原緩起訴處分，亦有未洽。

⒊檢察官上訴意旨以被告既係故意犯罪而遭羈押，其不能完成緩起訴處分所命條件，即可歸責被告而屬「無故」不履行，得依刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第3 款云云。然其所論除已有前揭重大瑕疵可指外，細繹刑事訴訟法第253 條之3第1 項所以列舉方式規定撤銷緩起訴處分之3 款事由，揆其立法意旨，無非係以緩起訴制度設計係為使被告知所警惕、改過遷善以達個別預防之目的，被告經緩起訴處分後，仍有上開各款所定之事由，足以顯示其無反省警惕之情或根本欠缺反省警惕之能力，與上述緩起訴制度設計目的相違背，有必要使其犯罪受刑事追訴、處罰，以維護社會公共安全之故，有立法理由可稽。其中，倘被告於緩起訴期間故意更犯罪，或緩起訴前故意犯他罪，均因被告故意犯罪，足以表徵被告並無反省警惕之情或根本欠缺反省警惕之能力，而有重新考量緩起訴處分妥適性之必要，惟為確認該故意犯罪足以動搖原先緩起訴處分決定之裁量基礎，並兼顧無罪推定原則，立法者始又設限制，明訂必須被告是在「緩起訴期間故意犯罪」，或緩起訴處分期間前故意犯罪，惟「在緩起訴處分期間受有期徒刑以上之刑之宣告」之要件，以求其明確。既係如此，被告雖故意犯罪，但不符刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第1 、2 款要件者，倘任意擴張解釋同條項第3 款要件，即不無規避立法者規範意旨之嫌。上訴意旨未見其論理已有前揭1、2所示瑕疵，猶論稱被告另案涉犯強盜等案件時，自可預期會遭查獲甚可能遭羈押或執行判刑，因而無法履行緩起訴條件之結果云云，認縱不符刑事訴訟法第253條之3第1項第1、2款要件，仍得依同條項第3款規定撤銷緩起訴處分云云，並不可採。

⒋綜上，被告雖犯另案強盜罪，然其情形尚與刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第1 、2 款之要件不合，其不能完成緩起訴處分所命條件亦不得認「無故」而可歸責於被告，而不符刑事訴訟法253條之3第1項第3款之要件。檢察官上訴意旨所論，亦不無擴張解釋刑事訴訟法253條之3第1項第3款之要件，而規避立法意旨之嫌。檢察官上訴意旨㈠尚有誤會。

㈡檢察官上訴意旨又以法院不得越俎代庖，就已確定撤銷緩起訴處分再為實體審查，而應逕就合法聲請簡易判決處刑所生訴訟繫屬為實體判決，否則即違反權力分立原則等語，於一般情形固屬確論。惟倘撤銷原緩起訴處分之處分，已存有明顯之重大瑕疵，依司法院大法官解釋第140 號之同一法理，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異。其後所提起之公訴，應視其原緩起訴期間已否屆滿，分別適用刑事訴訟法第303 條第1 款或第4 款為不受理之判決，始為適法，此已為實務確定之見解（最高法院96年度台非字第232 號判決意旨參照），俱如前述。有爭論空間者，僅餘本件撤銷緩起訴處分之情形是否已達「重大明顯」而致當然無效。而所謂「重大明顯」，須其瑕疵之程度，不但重大，任何人更一望即知。細繹實務上最高法院認為撤銷緩起訴之處分具有重大明顯瑕疵而無效之案例類型有二，其一為被告已遵命向公庫或指定之公益團體支付一定金額，檢察官誤以為被告未履行，而依職權撤銷原緩起訴處分（參見最高法院94年度台非字第181 號、96年度台非字第232 號、98年度台非字第46、265 、304 號、100 年度台非字第46、58號等判決），另亦有以被告罹患癌症請假接受手術治療而未完成替代療法，因非可歸責被告事由致無法完成應履行之命令，非當然可撤銷緩起訴處分之案例（最高法院100 年度台上字第2733號判決參照）。又如本案被告因另案羈押，或類似情形如被告經裁定受感化教育，致不能完成應履行之命令者，最高法院雖尚未表示見解，惟實務亦多有案例，如本院106 年度上易字第1991號判決、臺灣宜蘭地方法院107 年度易字第237 號判決、臺灣臺中地方法院106 年度易字第4733號判決均屬之。其與最高法院100 年度台上字第2733號判決同，均一望即知確非因可歸責於被告之事由而使其無法履行等明顯與緩起訴立法目的相違之情事，本件亦應相同處理，認該撤銷緩起訴之處分確有重大明顯瑕疵，而致本件聲請簡易判決處刑並不合法。檢察官上訴意旨㈡之指摘亦有誤會。

㈢綜上，原判決認檢察官未及審酌被告並非無故不遵守或不履行緩起訴處分所命事項之情，逕認被告於緩起訴期間內，違背上開緩起訴處分所命應遵守或履行事項，依職權撤銷原緩起訴處分，難認適法，自屬存在重大瑕疵而無效，與原緩起訴處分未經撤銷者無異，其提起公訴之起程序即屬違背規定，原審不經言詞辯論而諭知公訴不受理，自不能指為違誤。是上訴意旨認被告另案故意犯罪遭羈押，應屬可歸責於被告之事由，而可認被告「無故」違反緩起訴條件，核與刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第3 款規定相符云云，難謂可採。至本件撤銷緩起訴處分雖然存有重大明顯瑕疵而當然無效，被告即尚在緩起訴期間。惟被告另案所犯強盜等案件業經新竹地檢署檢察官提起公訴，現繫屬於新竹地院審理中，尚未判決，有本院被告前案紀錄表存卷可稽。倘嗣在緩起訴期間內，被告另案所犯之強盜等罪經判處有期徒刑以上刑之罪，檢察官再依刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第2 款規定撤銷原緩起訴處分後，再行就本件提起公訴或聲請簡易判決處刑，亦未嘗不可，附此敘明。

六、綜上，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。