臺灣高等法院107年度上訴字第556號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第556號

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

吳峻豪

選任辯護人

段誠綱律師

　　　　　　劉世興律師

　　　　　　陳彥潔律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第42號，中華民國107 年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第21102 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、程序部分－證據能力

一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155條第2項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨。原審判決認無罪判決無庸論述證據能力，尚有未妥，惟因本院審理結果認被本案應為無罪判決，結論與原審判決相同，原判決此部分理由論述不當，於原判決尚無影響，合先敘明。

二、被告於審判外不利於己之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告不爭執被告本人之警詢、偵訊筆錄有為不正訊問之情事。本院亦查無有明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。

三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告對於檢察官所提出之證人曾文祥、吳啟祥，於審判外之陳述筆錄，及行動電話申登人資料、雙向通聯紀錄、基地台位置圖等文書證據，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

貳、有罪實體部分－證明力

一、公訴意旨（略以）：被告吳峻豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國105 年5 月6 日晚間11時22分許前某時，因吳啟祥欲購買甲基安非他命，乃委由其友人曾文祥向被告購買，並交付新臺幣（下同）11,000元予曾文祥，嗣曾文祥以微信、FACEBOOK通訊軟體與被告聯繫後，被告即於105 年5 月6 日晚間11時許，在址設新北市○○區○○路000 號之行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院（下稱恩主公醫院）旁之7-11統一超商，以11,000元之代價，販賣36公克之甲基安非他命3 塊予吳啟祥，並由曾文祥騎乘吳啟祥女友高倩影之機車前往該處收受後，再騎乘前述機車至吳啟祥位於新北市○○區○○路00號2樓前居所，以歸還機車之方式，交付上述毒品予吳啟祥。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字判例亦同此見解。此項證據法則於非告訴乃論之罪之被害人，以及自訴案件之自訴人陳述時，亦應有其適用餘地。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92 年 台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第2 條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6 條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

三、公訴意旨認被告違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人吳啟祥、曾文祥於警詢及偵查中之證述，以及被告所持用行動電話門號0000000000號之申登人資料、雙向通聯紀錄及基地台位置圖等為其主要論據。因原審就證人吳啟祥、曾文祥傳拘未到，檢察官上訴後，再經聲請傳喚，本院查詢2 位證人均在監而提訊證人進行調查證據程序，是檢察官另有依此證人於本院審判中之證言為據。訊據被告固不否認行動電話門號0000000000號為其申辦及持用，及坦承有施用毒品之事實，惟堅決否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：不認識吳啟祥、曾文祥等語。

四、證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則（刑事訴訟法第155 條第1 項參見）。換言之，證明力之強弱，事實審法院有自由判斷之權，只要判斷證明力不違背經驗及論理法則，尚難指為違法，此即所謂自由心證原則。這也是社會對於法官自由心證詬病之處，因為「經驗法則及論理法則」是一個不容易有明確檢驗標準的概念，甚且可能人云亦云。刑事訴訟法不常有關於證據證明力的法定限制，最原始也最常見的就是刑事訴訟法第156 條第2 項關於被告自白證明力之限制，必須要有其他補強證據。92年修正刑事訴訟法第156 條第2 項將被告括及於「共犯」而規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。殊值注意者，此處對於自白證明力之限制，不僅是被告本人，尚包括共犯之自白亦經限制其證明力在內。

五、刑事訴訟法第156 條第2 項所定「共犯」，採廣義解釋應包括共同正犯、教唆犯及幫助犯在內。從而，二名以上共犯之自白，不問是否屬於同一程序（共同被告），縱使彼此所述內容一致，本質上仍屬自白，而非自白以外之其他必要證據，最高法院因而強調：「尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據」（最高法院104 年度台上字第1417號、106 年度台上字第1320號判決）。至於所謂必要共犯，即學理上所稱之對立共犯（又稱對向犯），係指二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，是否屬本條項所稱之「共犯」，最高法院雖多採否定說，惟仍強調必須無瑕疵可指，始足為被告本人犯罪事實存否的證明：「因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，應非該條所稱之共犯。購買或受讓毒品者與販賣或轉讓毒品者，本質上為對立犯，其關於毒品來源之供述，非屬該條所定被告本人或共犯之自白，應屬證言性質，如無瑕疵可指，足為被告犯罪事實存否之證明，自無須另有補強證據，而可逕為被告有罪之認定，僅因購買或受讓毒品者，容有為減輕自己之罪責而諉責於被告，或意圖責任之轉嫁而虛偽供述之情形，其真實供述之期待可能性較低，審理事實之法院應就具體案情及其依法調查所得之相關證據，審酌該供述證據證明力之有無及強弱，並權衡有利於被告之陳述，其憑信性是否足以反對詰問或其他證據予以彈劾，資為裁量、判斷，以定取捨。然此究與同法第156 條第2 項所定被告本人或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需有補強證據，始得為被告有罪之認定者有別，不得混淆」等語（僅參見最高法院97年度台上字第6265號判決意旨）。

六、本案的證據結構僅有供述證據：2 位偵查中被檢察官指為共同販賣毒品的吳啟祥、曾文祥的自白，並且其等自白內容指述被告吳峻豪，惟檢察官提出用以為佐證的如附表所示通訊監察譯文，並非其等與吳峻豪之通話譯文，而係其2 人相互間的通話內容。此外，沒有查扣與被告相關的任何金錢財物或毒品。是對於指證被告吳峻豪的2 位證人證言，自應嚴格審查是否有前後矛盾甚或衝突等不利被告的瑕疵：

（一）證人吳啟祥於警詢時證稱（略以）：「我請友人曾文祥幫我調第二級毒品安非他命1 台（36公克），曾文祥騎我老婆高倩影之機車去拿東西，我叫曾文祥先把東西放在機車置物箱內，先拿現金給曾文祥，讓曾文祥去拿毒品，本次交易有成功」等語（參見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第10690 號卷，下稱偵10690 號卷，卷一第7 頁反面）。於105 年5 月17日初次偵查中之證言則（略以）：「我請曾文祥幫我拿第二級毒品安非他命，曾文祥是和三峽之藥頭拿，我不知道是誰，當天晚上我就有拿到1 兩第二級毒品安非他命，曾文祥是騎高倩影之機車去拿毒品，拿完後直接放置物箱，曾文祥先來我在福營路居所拿現金11,000元才去拿毒品」等語（參見偵10690 號卷二第72頁至第73頁）；嗣於105 年6 月1 日偵查中結證稱（略以）：「被告就是105 年5 月6 日曾文祥當天幫我調貨之對象，是三峽人，我不認識被告，是曾文祥認識，當次我先拿6,000 元給曾文祥，曾文祥幫我墊5,000 元（參見偵10690 號卷二第127 頁至第128 頁）。惟復於105 年9 月10日偵查中結證稱（略以）：當時先和被告說好，要以11,000元之代價買1 兩36克之安非他命，曾文祥當時剛好要去三峽找女友，伊就把11,000元交給曾文祥，要曾文祥去跟被告買毒品，曾文祥騎高倩影機車去，回來後把安非他命放在機車車廂裡，並跟他說已拿到，而我確實有拿到等語（見偵10690 號卷三第143 頁）。證人吳啟祥於本院結證亦稱（略以）：「我跟被告沒有見過面，我只有知道吳峻豪（姓名），那是我要拿毒品，結果曾文祥幫我聯絡吳峻豪，所以檢察官問我如何交易、上游是誰，我說我不知道上游是誰，是透過曾文祥聯絡。曾文祥認識被告，我拿錢給曾文祥，曾文祥跟被告拿，曾文祥騎乘高倩影的機車去拿的。回來之後曾文祥說蠻大塊的，監聽譯文上面都有記載。曾文祥跟被告聯絡的時候我都在旁邊聽，我沒有直接跟被告聯絡或是接觸，但是我知道曾文祥有跟被告聯絡，被告報價錢的時候，曾文祥開擴音讓我聽到價錢，我就叫曾文祥找我拿錢，實際金額我忘記了，要看監聽譯文才知道（經提示105 偵字第10690 號卷一第7 頁正反面監聽譯文）確認毒品金額為11,000元。監聽譯文中對話的曹安、偉杰，我都不認識，都是曾文祥的朋友，曾文祥綽號叫做「小黑」，偉杰是盧偉杰，我有請曾文祥跟板橋的盧偉杰拿過毒品，三峽那個就是被告吳峻豪。我在偵訊中提到三峽要曾文祥去拿，拿到1 兩那次就是跟被告拿」等語（參見本院卷第225至227頁）。

（二）再查證人曾文祥固歷次於警詢及偵查中證稱，確有受證人吳啟祥之委託，向被告購買第二級毒品甲基安非他命，且於105 年5 月6 日晚間11時許，自被告處收受甲基安非他命等語。惟細繹證人曾文祥歷次證述內容，於警詢時證稱（略以）：「當時被告先將毒品安非他命交給我，錢再由吳啟祥和被告算，是我介紹被告給吳啟祥認識的，故吳啟祥向被告購買毒品要透過我，我幫吳啟祥出面交易沒有代價」等語（參見偵10690 號卷一第24頁反面）。105 年5月17日偵查中具結證述（略以）：「吳啟祥叫我幫忙調第二級毒品甲基安非他命，我就和三峽之被告調貨，當日不是我去找他拿錢，我不清楚吳啟祥如何交錢給被告，我只負責幫忙跑腿拿貨，因被告本來就認識吳啟祥」等語（參見偵10690 號卷二第80頁至第81頁）。再於105 年7 月5日偵查中結證稱（略以）：「吳啟祥本來就認識被告，錢也是吳啟祥自己拿給被告，105 年5 月6 日吳啟祥請我幫他拿毒品，沒有拿6,000 元給我等語（參見偵10690 號卷三第22頁至第24頁）。105 年8 月18日偵查中又證稱（略以）：「105 年5 月6 日交付予被告之毒品價金，是吳啟祥拿11,000元在吳啟祥新莊居所當場交給我，我再交給被告，我沒有先幫吳啟祥支付5,000 元」等語（參見偵10690 號卷三第77頁）。105 年10月25日結證稱（略以）：是吳啟祥自己和被告聯繫，我去拿毒品前也有先跟被告聯繫，我忘記何時認識被告，跟被告交易是第一次碰面所以記得比較清楚等語（參見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第21102 號卷，下稱偵21102 號卷，第101 頁）。證人曾文祥於本院結證稱（略以）：「見過被告一次面，見面日期我不太清楚，為了購買毒品的事，是我拿錢去跟被告購買的。被告拿錢給我，我拿錢去跟被告購買毒品，我拿到毒品之後再拿給吳啟祥。買毒是吳啟祥跟他聯絡的，用臉書，我也用臉書跟被告聯絡，我是被告臉書的好友，但是沒有見過面，只有在臉書上聊過，知道被告有在販賣毒品。我有跟吳啟祥講說吳峻豪有在賣安非他命，詳細的細節太久我忘記了。是吳啟祥聯絡被告的，然後我要去三峽找我女朋友，剛好被告在三峽，我才去三峽找被告。我騎高倩影的機車，因為我沒有機車。我們約在三峽恩主公醫院的旁邊便利商店二樓的廁所裡面，在裡面交易，好像是11,000或是12,000元，忘記了。買到之後我就回去拿給吳啟祥」等語（參見本院卷第231至234頁）。

（三）依2 位證人上述證言，足證吳啟祥確有委託曾文祥幫忙購買毒品，及有透過證人曾文祥於105 年5 月6 日晚間取得3 塊第二級毒品甲基安非他命之情事。但細究證人吳啟祥前述證言，先是證稱係請證人曾文祥幫忙拿毒品，但不知證人曾文祥購買毒品之對象，後改稱證人曾文祥購買毒品之對象即為被告，惟其並不認識被告等語，證言前後已不一致。且既稱不認識被告，卻又證述其先與被告談妥毒品交易之價金、數量？其證言瑕疵處處。本院對於吳啟祥是否事先知悉曾文祥調貨之對象、是否認識被告，以及究係吳啟祥委由證人曾文祥調貨，並透過證人曾文祥與被告聯絡購買毒品事宜，抑或係吳啟祥自行和被告聯繫洽談，再由曾文祥前往取貨各情，尚非無疑。此外，就吳啟祥是否事先交付購買毒品之價金11,000元予曾文祥，吳啟祥之前證述全數交付，其後又稱僅交付其中6,000 元，其餘5,000 元由曾文祥先行墊付，亦有前後不一之歧異，是證人吳啟祥此部分之證言難謂無瑕疵可指，而影響其證言的可信度。至於證人曾文祥就該次購買毒品價金之交付情形，究係證人吳啟祥自行和被告結算並交付，或係由其本人於取得毒品當下親自交付被告，先後證詞亦明顯不符，證人曾文祥此處不利被告之證言，亦多有瑕疵。

（四）對於購買毒品的費用，究竟是全數交付或先拿6000元等情，證人吳啟祥證稱（略以）：「正確的是我拿錢給曾文祥，我不想要讓曾文祥變成我的上游，我才這樣說。在警察局做筆錄的時候，警察說我直接拿11,000元給曾文祥，曾文祥會變成我的上游，但是我才說我拿6000元，他墊5000元，我們合資，我怕我直接拿錢給他，拿毒品回來的話，他就變成上游，實際上不是這樣子。我合理的解釋曾文祥沒有吸安，幹嘛跟我一起合資，所以是曾文祥幫我去拿毒品」等語（參見本院卷227 至228 頁）。證人曾文祥亦於本院結證稱：「我忘記是我拿錢給吳峻豪，還是吳啟祥跟吳峻豪算的，我知道價錢是11,000元或是12,000元。沒有吳啟祥曾經先拿6000元給我，其他的5,000 元由我墊這回事」等語（參見本院卷第234 頁）。是足認此部分證人吳啟祥已提出合理的解釋，因為不想害到曾文祥變成其上游的毒品提供者，所以才編出合資的說法，從而，應該實情應該是吳啟祥為單獨出資11,000元者，由曾文祥為其尋覓藥頭購買毒品。而吳啟祥對於藥頭為何人，是否為本案被告，其於本院審理作證時坦言既不認識亦未曾謀面：「是曾文祥打電話給吳峻豪，我有在場，因為在警局的時候，警察拿曾文祥的手機給曾文祥看，叫曾文祥滑臉書裡面的內容找出上游是何人，曾文祥有找到，拿給警察看說是這一個人，就是在庭被告吳峻豪，當場有開給警察看就是吳峻豪，我當時在場也有看到」等語（參見本院卷第228 頁）。從而，吳啟祥關於對被告之指證，均屬轉述自曾文祥之傳聞，尚難作為判斷依據，而仍應以曾文祥之指證為據。

（五）惟查不容否認者，吳啟祥於本院審理時結證自承在偵查中

一個上游「陳柏倫」拿的，也有供出被告吳峻豪，「而且那2 兩上面只有我跟陳柏倫的指紋，但是我自己的判決都沒有說我供出上游，判決內容也沒有解釋給我看，也沒有減刑，陳柏倫毒品一拿來，警察就來了，我懷疑我是被陳柏倫陷害的，陳柏倫是我真正的上游」等語，「之前會跟吳峻豪調毒品，是因為陳柏倫沒有毒品，我才找曾文祥跟吳峻豪調毒品。現在都是18,000，但是吳峻豪開10,000元，拿到的時候確實就是安非他命，所以我才開玩笑的跟曾文祥說以後我都找你，你去找新的老闆，新的老闆就是吳峻豪」等語（參見本院卷第228 頁）。且依據如附件通訊監察譯文所載所謂曾文祥「三峽那個朋友」，曾文祥的回答是指「曹安」，而吳啟祥亦回覆「曹安或偉杰都可以」，甚且要求曾文祥「1 萬1 ，你幫我聯絡偉杰」等語，此外尚有「邱柏」之人。就此證人吳啟祥於反詰問時，不否認「偉杰」是指「盧偉杰」，而「曹安」也非被告之綽號，其不知道被告的綽號為何等語（參見本院卷第229 頁）。是足認當日吳啟祥要求曾文祥是向「盧偉杰」購買毒品，不然有是另名叫「曹安」的人，此與吳啟祥於本院或警詢、偵查中指證曾文祥是向被告購買毒品，顯有不符。

（六）至於曾文祥對於被告的指證，除於偵查中曾證稱吳啟祥跟吳峻豪本來就認識（同上偵卷卷二第80頁），於本院稱吳啟祥不認識被告，已有前後不符外。亦不否認如附表所示通訊監察譯文就是5 月6 日晚上拿到毒品後，走出7-11就馬上打給吳啟祥告知買到毒品。但依譯文脈絡顯示曾文祥應該是向「盧偉杰」或「曹安」購買，而非被告吳峻豪，此處曾文祥指證向被告購買毒品等情，尚有合理懷疑非真。

（七）因曾文祥之指證與如附表所示通訊監察譯文，其與吳啟祥所稱之販毒者明顯不符，且亦確有「盧偉杰」其人，惟曾文祥另證稱，購毒當日可能是以臉書私訊軟體或微信通訊軟體與被告通訊等語。從而本院依檢察官之聲請，另再開準備程序，調取扣案曾文祥之行動電話，並登入曾文祥臉書帳號，找出曾文祥與名為「吳法度」之被告帳號的對話及通話內容，至於微博部分，因曾文祥已忘記帳號及密碼，本院無從調查，而為無從調查之證據，附此敘明。就臉書通訊的勘驗結果如下：

1.臉書私訊中有證人曾文祥與「吳法度」的聯繫內容。

2.現存的私訊內容從2016年4 月28日起至2016年6 月3 日止，分別有4 月18日的語音簡訊，但都只有2 、3 秒至7 秒；5 月2 日「吳法度」錯過證人的來電三通後，「吳法度」回撥電話給證人曾文祥，通話時間4 分13秒；5 月6 日下午9 ：13、9 ：17，「吳法度」錯過證人曾文祥的來電兩通，期間證人曾文祥發語音訊息一通：「在嗎？在嗎？ 」，之後在下午10：09「吳法度」回電給證人曾文祥，通話時間16秒，證人曾文祥又發一通語音訊息：「你不要睡著，要讓我聯絡得到，我現在去收錢，收一收我就過去」，同日下午10：40，證人曾文祥先發語音訊息：「我現在過去喔，我要去哪裡找你？」，並去電「吳法度」，通話時間17秒，之後又發一通語音訊息：「我要去哪裡找你？」，同日下午10：52，「吳法度」發文字訊息：「到了嗎？我等等要外地」，證人曾文祥回覆兩通語音訊息，第一通是：「我在路上了，我在路上了」，第二通是：「我現在在山佳」，「吳法度」回：「摁」，同日下午11：14，證人曾文祥再發一通語音訊息：「我快到了，我快到了」，11：17，「吳法度」錯過證人曾文祥的來電。2016年5月15日，下午10：23，「吳法度」問證人曾文祥：「有要來找我？」，證人曾文祥：「沒」。2016年6月3日上午11：6，「吳法度」給證人曾文祥一個比讚的手勢，之後沒有任何的聯繫記錄。

（八）依上述勘驗筆錄顯示，105 年5 月6 日晚上9 時13分起，至晚上11時17分許，曾文祥確實有與被告載臉書上連絡，且看得出來是曾文祥要去找被告，且在此之前曾文祥要先去收取現金再去找被告，此自曾文祥於晚上約10：09之後以語音訊息告知被告：「要讓我聯絡得到，我現在去收錢，收一收我就過去」等語可知。核與曾文祥所稱如附表譯文編號4 （105 年5 月6 日晚間10時10分7 秒）與吳啟祥之對話，是在向被告買到毒品後，立即回報吳啟祥之通話內容相較，其間只差1 分鐘。既然曾文祥1 分鐘前通知被告等下要去找被告，且先去「收錢」再找被告，又如何能在1 分鐘後與被告見面，以11,000元買到毒品？此時間上顯然不可能，是合理懷疑是曾文祥確實要找被告之打算，否則不會一再私訊被告要求被告開機等他，但同時間曾文祥已幫吳啟祥向他人購得毒品待轉交吳啟祥，而曾文祥所稱「我現在去收錢，收一收我就過去」等語，是否指將毒品要轉交給吳啟祥，吳啟祥會交付其代購的現金「代價」，雖未可知，但確屬可能。固然被告於警詢、偵查至原審及本院審理中堅稱不認識2 位證人，至少就與曾文祥是否認識部分，因為上述勘驗筆錄可知確屬謊言（與吳啟祥部分尚屬真實），但被告說謊的動機諸多，未必是為了逃避本件刑責，有可能是要隱瞞其他刑事案件，或更多無可告人之秘密等，自不能以被告在與曾文祥是否認識上說謊，即遽斷本件販毒犯行為被告所為，蓋客觀可信的事證均難以證明被告有為本件犯行。

（九）此外，公訴意旨另稱行動電話門號0000000000號為被告持用，而上述門號於105 年5 月6 日晚間11時43分許之基地台位置，係位於「新北市○○區○○○路000 號3 樓」，又恩主公醫院至被告斯時位於新北市○○區○○街000 號之住處距離，開車僅需11分鐘，與被告具地緣關係等情，此有通聯調閱查詢單、通聯調閱查詢及GOOGLE地圖路徑圖等資料在卷足憑（參見偵21102 號卷第84頁、第85頁至第87頁、第108 頁）。惟細繹前述通聯調閱查詢所附之雙向通聯記錄，併佐以證人吳啟祥於警詢證稱：其持用之行動電話門號為0000000000號、0000000000號等語、證人曾文祥於警詢證述：行動電話門號0000000000號為其所持用等語（參見偵10690 號卷第8 頁、第22頁反面），查無被告持用之門號與證人吳啟祥、曾文祥持用上述各門號，於105 年5 月4 日晚間12時起至同年5 月6 日晚間12時止之雙向通聯記錄，是前述雙向通聯記錄自不足據為不利於被告之依憑。更遑論被告所持上述門號於105 年5 月6 日晚間11時43分許所在之基地台位置（即新北市○○區○○○路000 號3 樓），距恩主公醫院開車約需16分鐘至20分鐘一情（距離約5.4 公里至11.5公里），有GOOGLE地圖路徑圖附卷可證（參見偵21102 號卷第88頁）。是兩地點雖非遙遠但亦有相當之距離，曾文祥於警詢、偵查證稱與被告碰面交易之時點乃105 年5 月6 日晚間11時許，而被告持用之門號係於該日晚間11時43分許出現在上址基地台，與證人曾文祥證述之交易時間已有43分鐘之間隔，如以如附表所示譯文，亦在當日10時至11時間所購得，均與被告所在基地台位址的時地有不小差距。且更足證明本院上述合理懷疑：曾文祥於交付毒品給吳啟祥後，確實要去與被告見面。從而代吳啟祥所購得之毒品，自更不可能是向被告所購買。是被告持用門號之雙向通聯記錄、基地台位置，均不足以補強證人吳啟祥、曾文祥前揭證述內容，甚且有所出入，自難據此為不利被告之推論。

（十）綜上所述，證人吳啟祥、曾文祥就本件販賣毒品之人為被告之指證，既與如附表通訊監察譯文之對象不符，且與本院前述勘驗的臉書通訊軟體的時間不符，更與被告當時所在位置有16至20分鐘之車程距離，而只能證明曾文祥其後有與被告見面之打算，但不論時、地均與曾文祥所指向被告購買毒品之時、地不符。既不能證明被告有檢察官所指犯行，自應為有利被告之認定，而為無罪之諭知。

參、上訴駁回之說明

一、檢察官上訴意旨（略以）：證人吳啟祥除於通緝未到外，證