臺灣高等法院108年度上訴字第620號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第620號

上訴人

即被告

張育榕

選任辯護人

劉鑫成律師(法扶律師)

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第1994號，中華民國107 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第20411 、26379 號，併案審理案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第21132 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張育榕為成年人，依其智識及一般社會生活之通常經驗，應知悉一般人均可自由至銀行提領款項使用，如非欲遂行犯罪，並無支付報酬而指示他人代領款項之必要，其預見為真實姓名及年籍均不詳、綽號「工作狂」（下稱「工作狂」）之成年人及所屬集團成員持取得方式不明之帳戶存摺、提款卡等帳戶資料代領款項，將可能為他人遂行詐欺犯罪，竟於民國107 年6 月23日某時許，應徵報紙上刊登之「收文件日領」工作，而與「工作狂」之成年人聯繫，加入「工作狂」所屬之詐欺集團，與該詐欺集團成員間共同意圖為自己不法所有，基於3 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，擔任上開詐欺集團提領款項之「車手」工作，並與該詐欺集團成員採分工方式，由該詐欺集團成員以附表所示詐欺方式，使謝阿珠、林榮富、黃淑麗3 人因而陷於錯誤，而依詐欺集團成員指示，分別匯款至如附表所示之帳戶內，並約定張育榕可日領底薪新臺幣（下同）1,000 元及獲得領取款項當中一定比例之報酬。詐欺集團某成年成員復將如附表所示帳戶之提款卡2張連同其他6 張來源不明之提款卡，分批放置在置物櫃，並告知張育榕上開提款卡密碼後，指示張育榕於如附表所示之時間至如附表所示之地點，提領如附表所示帳戶之款項，張育榕依指示為之後，隨即將現金轉交予詐欺集團某成員，張育榕並獲得金額不詳之報酬。嗣於107 年6 月28日12時30分許，張育榕在新北市中和區永安市場捷運站提款機提領款項之際，當場為警查獲，並經張育榕同意，扣得現金19萬元及張育榕之手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張，IMEI :000000000000000 、000000000000000 ）1 支。

二、案經謝阿珠、林榮富、黃淑麗分別訴由新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北刑警大隊）、板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列認定事實所引用之各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告張育榕（下稱被告）及其辯護人均表示無意見（見本院卷第81、83頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均具有證據能力。

二、又本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及認定理由訊據被告固坦認其係經報紙徵職欄之廣告，始接觸「工作狂」之人，且依「工作狂」之指示，擔任「車手」為提領附表一所列現金等情不諱，惟矢口否認有何三人以上共同詐欺取財之犯行，辯稱：我不知「工作狂」之人為3 人以上之詐欺集團成員，所犯亦不是加重詐欺取財罪，至多僅係犯幫助詐欺取財罪云云。經查：

㈠如附表各編號所示告訴人，分別經不詳之詐騙集團成員，於如附表各編號所示時地，以如附表所示之詐騙方式，向渠等施以詐術，致渠等均陷於錯誤，依指示分別於附表所示之匯款時地，將如附表所示之金額，匯入附表所示之帳戶內等情，為被告所不爭執（見原審卷第82、88頁），核與證人即告訴人謝阿珠、林榮富、黃淑麗分別於警詢中之證述（見20411 偵卷第23頁至第25頁、第45頁至第47頁、26379 偵卷第9頁至第15頁）均相符，並有新北刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與「工作狂」對話截圖、被告提領之國泰世華銀行交易明細表、陽信銀行提領明細表等資料在卷可憑，此部分首堪認定。

㈡被告於107 年6 月23日與「工作狂」聯繫，約定日領底薪1,000 元及獲得領取款項當中一定比例之報酬後，被告即依據「工作狂」之指示，前往附表所示之「被告提領時間及金額」欄所示之時地，持前開提款卡，自各該帳戶內領出款項（即附表各編號告訴人匯入帳戶之款項），被告將各該款項領出後，拿取領取款項當中一定比例之報酬後，隨即將其餘之款項用牛皮紙袋包裝後放在「工作狂」指示之地點，而以此方式將自各該帳戶內提領之款項交予「工作狂」及所屬詐騙集團成員等事實，業據被告供承在卷（見20411 偵卷第117頁、原審卷第82、88頁），並有被告前往陽信銀行提款之監視器錄影畫面截圖照片6 張（見26379 偵卷第17頁至第19頁）、告訴人謝阿珠提供之郵政跨行匯款申請書、告訴人林榮富提供之存摺內頁影本及國泰世華商業銀行存款憑證、陽信商業銀行劉豐銘帳戶對帳單等資料在卷可稽，此部分同堪認定。

㈢按犯罪之成立或既遂與犯罪行為之全部完成或終了，非必然同屬一事，而得依個案事實分別以觀（最高法院106 年度台上字第2695號判決意旨參考）。刑法第339 條第1 項之普通詐欺取財罪及同法第339 條之4 第1 項之加重詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，為其犯罪之基本構成要件，此觀該2 條項之規定自明。又詐欺取財罪，係目的犯，以意圖為自己或第三人不法之所有，為其特別之主觀構成要件要素，而在行為人實行詐欺取財犯行之最終目的係在取得所騙取財物現實占有（持有）之場合，即如本案之詐欺集團實行詐欺取財犯行之最終目的係在使詐欺集團主要成員取得被害人遭詐騙款項之實際占有並分配之情形，出面自人頭帳戶領取被害人遭詐騙款項之行為，因係該罪目的行為之一部，亦屬詐欺取財罪之部分構成要件行為，苟有參與其事，即係分擔實行詐欺取財之犯罪行為。況被害人遭詐欺集團成員詐騙後，雖已將款項匯入（或經再轉入）詐欺集團指定之某帳戶，但相關款項在詐欺集團成員實際提領前，該帳戶隨時有被查覺而遭凍結之可能，故分擔出面提領詐騙款項之工作，更是詐欺集團最終完成詐欺取財犯行之關鍵行為（最高法院107 年度台上字第000 0 號判決意旨參考）。本件被告依「工作狂」指示於附表各編號「被告提款時間及金額」欄所示時地提款後，將領得之該款項拿取當中一定比例之報酬後，隨即將其餘之款項用牛皮紙袋包裝後放在「工作狂」指示之地點，而以此方式將自各該帳戶內提領之款項交予「工作狂」及所屬詐騙集團成員等情，業經認定如前。是被告依指示前往提領匯入前開帳戶內款項之行為，亦屬參與分擔詐欺取財構成要件之行為，應係共同正犯。辯護人認係犯詐欺取財罪之幫助犯，尚有誤會。

㈣綜上所述，本件被告前揭犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。辯護人主張被告患有中度精神障礙，請求囑託臺北市立聯合醫院松德院區對被告為精神鑑定，以便再減輕其刑云云。惟查被告於原審亦為相同之請求，嗣捨棄其請求（見原審卷第83頁），原審因而於量刑時斟酌其患有中度精神障礙，從輕量處低度刑，並採偏低定其應執行之刑，職是，本院認無再送該醫院做精神鑑定之必要，附此敘明。

二、論罪

㈠按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）；而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要旨參照）。又以目前遭破獲之電話詐欺集團運作模式，需由多人縝密分工，或係負責撥打電話從事詐騙者，或係負責向被害人收取款項之車手，或係負責招攬車手、收購帳戶之人，是於集團式之犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，且倘犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共同正犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。

⒈又刑法第339 條之4 第1 項第2 款所謂「3 人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯在內。查被告雖未直接向如附表所示之告訴人行使詐術，然依上開電話詐欺集團之運作模式，並參照前述刑法共同正犯之規範架構，被告所從事之提領如附表各編號「被告提領時間及金額」欄所示之款項，當屬該詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節，是其所為乃該詐欺集團詐欺取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部行為，被告自應就其所參與本案犯行所生之全部犯罪結果共同負責。而依被告於偵查中所稱詐騙經過，客觀上已足認本案共犯，至少為3 人以上無疑（含撥打詐騙電話之人、收發文件之「偉大人」、指示被告提領款項之「工作狂」，及出面提領款項之被告）（見21132 偵卷第83頁），足見被告經報紙徵職欄之廣告，聯繫「工作狂」之人後，透過「工作狂」而參與渠所屬不法集團，尚有接觸隸屬同一集團工作之其他人，自得悉該集團係以多人分工之方式接續完成向各該被害人詐騙並取得贓款之不法犯行，堪認其對於如附表所示各次詐欺取財犯行，係由3 人以上共同實行犯罪行為一節，主觀上亦已有所認識無訛。

⒉核被告就如附表各編號所為，均係犯刑法第339 條之4 第1項第2 款3 人以上共同詐欺取財罪。被告與「工作狂」、「偉大人」及其所屬真實姓名、年籍均不詳之詐騙集團成員間，就如附表各編號所示犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告及所屬詐欺集團係分別於附表各編號所示時間，陸續撥打電話對各該告訴人遂行詐欺，使各該告訴人分別於附表各編號所示時間匯款至各該帳戶，再由被告就不同告訴人所匯入之款項分別加以提領，渠等先後分別詐欺各該告訴人後加以提領款項之行為，並無完全或局部同一，行為著手實行階段亦不同，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，可顯然區隔，且各自侵害如附表所示3 名不同告訴人之財產法益，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，難認係出於一意思活動所為之同一行為，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰，是被告所犯如附表各編號所示3 人以上共同詐欺取財犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、維持原判決之理由原審以被告上開犯罪事證明確，援引刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式獲取所需，加入詐欺集團共同參與詐欺犯行，行為可議，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，暨其領有中度精神障礙證明、智識程度、家庭經濟狀況、告訴人等損失之金額以及犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑1 年，並定其應執行有期徒刑1 年3 月。另敘明下列四沒收與否之理由，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，被告上訴意旨略以：伊無明確之3 人以上共同犯詐欺罪之認識云云，為無理由，應予駁回。

四、沒收與否之理由

㈠扣案之手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張，IMEI :000000000000000、000000000000000 ）1 支，為被告所有與詐欺集團成員聯繫所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。扣案之現金19萬元，其中10萬元係被告共同詐騙被害人謝阿珠所匯入附表編號1 所示國泰世華銀行帳戶之款項（其餘被害人匯入金額已轉交詐騙集團成員），屬於被告因本案犯罪所得之物，該款項尚未交給詐欺集團其他成員，仍在被告支配管領中，且未實際發還給被害人，應依刑法第38條之1 第1 項之規定宣告沒收。至其餘扣案之現金9 萬元，係被告配合警方其中4 萬元乃從被告扣案之郵局提款卡卡號000 -00000000000000 號提領、5 萬元從被告扣案之彰化銀行卡號0000000000000 號領出，並非本件被害人等所匯入之款項，非屬裁判上一罪關係本院自無從審酌，提款卡、存摺、印章、交易明細表，或與本案犯行無涉，或僅為證明被告犯罪之物，而非供犯罪所用，爰均不為沒收之諭知。

㈡按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。而共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第1733號判決意旨參照）。查被告於警詢時供稱：伊擔任車手自107 年6 月25日至同年月28日為警查獲時止獲利約12,000元等語（見107 年度偵字第00000 號偵查卷第7 頁），是被告實際分配所得之犯罪所得為12,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。