臺灣高等法院108年度抗字第1662號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 108年度抗字第1662號

抗告人

即聲請人臺灣新北地方檢察署檢察官

受刑人

鄭華民

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國108 年9 月2 日裁定（108 年度聲字第3452號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：受刑人因犯原裁定附表編號1 至6 所示竊盜罪共6 罪，經原審法院101 年度易字第3705號、102 年度易字第736 號判決判處如附表所示之刑，且均經確定在案。惟查：（一）受刑人前有多次犯罪紀錄，其於民國100 月5月31日因有期徒刑執行完畢出監後，首次再犯經判處有期徒刑確定者為原審法院100 年度簡字第5859號之施用第二級毒品案件，該案經判處有期徒刑6 月，判決確定日期為100 年9 月14日，自應以此首先判刑確定之日（100 年9 月14日）作為基準（下稱第一基準日），是凡在該日期之「前」所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，該日期之「後」之數罪，其另符合數罪併罰者，再另依數罪併罰之法則合併定應執行刑。（二）受刑人於上開第一基準日「前」所犯各罪，前業經抗告人即聲請人臺灣新北地方檢察署檢察官以102 年度執聲字第490 號聲請書聲請原審法院合併定其應執行刑，經原審法院以102 年度聲字第1104號裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年9 月確定（即該裁定書附表一部分）；且因受刑人於上開第一準日「後」又另犯數罪並均經判處有期徒刑確定，是聲請人就受刑人在第一基準日「後」所犯數罪中，擇最早確定者即原審法院100 年度簡字第7621號判決，以該判決確定日期（100 年12月6 日）為基準日（下稱第二基準日），將在該日期「前」所犯之數罪，另依數罪併罰之法則，於同一聲請書聲請原審法院合併定其應執行刑，經原審法院以同一裁定書定其應執行刑為有期徒刑4 年確定（即該裁定書附表二部分）。（三）受刑人所犯如原裁定附表所示6 罪，其中原裁定附表編號5 所示之竊盜罪，其犯罪時間為「98年6 月28日」，係在上開第一基準日「前」，其餘如原裁定附表編號1 至4 、6 所示之罪，犯罪時間則均於上開第一基準日、第二基準日之「後」，是本件如原裁定附表編號5 所示之罪，應與上開受刑人於第一基準日「前」所犯之各罪，合併定其應執行刑，無從與原裁定附表編號1 至4 、6 所示之罪合併定其應執行。（四）至原裁定附表編號1 至4 、6 所之罪，雖係受刑人於上開第一基準日、第二基準日之「後」所再犯之數罪，且其中最早確定者為原裁定附表編號1 所示之罪，其餘各罪之犯罪時間均在原裁定附表編號1 所示之罪判決確定日期（102 年2 月1 日，第三基準日）之前，而另符合數罪併罰之規定。然按定應執行刑之實體裁判，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用；數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束，不得就該確定裁定已定應執行刑之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑，否則即有違反一事不再理原則（最高法院103 年度台抗字第306 號、105 年度台抗字第121 號裁定意旨參照）。是受刑人所犯如原裁定附表編號5 、6 所示之罪所處之刑，業經原審法院102 年度易字第736 號判決合併定其應執行刑為有期徒刑1 年確定，揆諸上開最高法院裁定意旨說明，上開確定判決所諭知合併定應執行之刑，具實質確定力，除增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪外，不得就該確定裁定已定應執行刑之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑。是聲請人既未聲請就如原裁定附表編號5 所示之罪，與上開受刑人於第一基準日「前」所犯之各罪，合併定其應執行刑，原審法院自不得僅將其中如原裁定附表編號6 所示之罪部分抽出，另與原裁定附表編號1 至4 所示之罪所處之刑再次合併定其應執行之刑，而認聲請人就受刑人所犯如原裁定附表所示各罪合併定應執行，於法無據，應予駁回等語。

二、抗告意旨略以：臺灣新北地方法院100 年度簡字第5859號所判處之刑並非聲請人定應執行之範圍，此觀臺灣新北地方檢察署108 年度執聲字第2526號聲請書自明，基於不告不理原則，原審尚不得另將上開判決納為審查與訂應執行之基準，是原裁定將上開判決納為審查範圍，因而認附表編號5 之聲請並非合法，並駁回全部聲請，即有未受請求之事項予以裁判之違法等語。

三、按刑事訴訟法第477 條第1 項規定，依法應定其應執行刑之案件，由該案件犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定。法院依據上開規定裁定定執行刑時，應以檢察官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查及定執行刑之範圍，未據檢察官聲請定執行刑之案件，法院基於不告不理原則，自不得任意擴張並予審理，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法。又刑法第51條之數罪併罰，係以合於同法第50條之規定為前提。至於檢察官就數罪中之何部分如何為定應執行刑之聲請，屬其職權之行使，除其聲請有不合法或違反一事不再理等情形，而應予全部或一部駁回者外，法院即應依其聲請而為定應執行刑之裁定，尚無審酌檢察官應為如何之聲請，對受刑人較為有利之餘地（最高法院105 年度台抗字第394 號、101 年度台抗字第392 號裁定意旨參照）。

四、經查：

㈠受刑人所犯如原裁定附表所示各罪，先後經原審法院101 年度易字第3705號、102 年度易字第736 號判處如附表所示之刑，且均分別確定在案；又附表2 至6 所示之罪，其犯罪時間係在附表編號1 所示裁判確定日前所犯，而本件聲請定應執行刑之犯罪事實最後判決法院為原審法院等情，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽，是上開犯罪乃於裁判確定前所犯之數罪；其中受刑人所犯如附表編號1 至4 所示得易科罰金之罪，附表編號5 、6 所示不得易科罰金之罪，原不得合併定應執行刑，然查受刑人業已請求檢察官就附表各編號所示之罪合併聲請定應執行刑，此有受刑人簽名捺印「定應執行刑聲請書」附卷可佐（見臺灣新北地方檢察署108 年度執聲字第2526號執行卷），合於刑法第50條第2 項之規定。

㈡又聲請定應執行刑之聲請權人係犯罪事實最後判決法院之檢察官，且檢察官就受刑人所犯數罪，如何擇定並據以向該管法院聲請定應執行刑之案件，要屬檢察官依法所得行使之職權，受理聲請定應執行刑之法院應受檢察官所為聲請範圍之限制，檢察官所未聲請定其應執行刑之案件，法院無從逕行擴張檢察官聲請範圍而一併加以審查，已如前述。是附表編號5 所示之竊盜罪，其犯罪時間為96年6 月28日，固係於原審法院100 年度簡字第5859號判決確定日100 年9 月14日（第一基準日）前所犯，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，然上開確定判決所示之罪，尚未經本件檢察官聲請與附表所示之罪合併定應執行刑，此有臺灣新北地方檢察署檢察官108 年執聲字第2526號聲請書在卷可佐，揆諸前揭說明，基於不告不理原則，法院應無庸審酌附表編號5 所示之罪是否係於原審法院100 年度簡字第5859號判決確定前所犯，是原審執附表編號5 所示之罪應與前開判決合併定應執行刑，有違不告不理原則，似有未受請求之事項予以裁判之嫌。又原裁定認原裁定附表編號5 所示之罪與原裁定附表編號6 所示之罪業經原審法院102 年度易字第736 號判決定其應執行刑為1 年確定，依最高法院103 年度抗字第306 號、105 年度抗字第121 裁定意旨，上開確定判決所諭知合併定應執行之刑，除有更定執行之情況外，具實質確定力，固非無見。然依前開說明，原審法院100 年度簡字第5859號確定判決所示之罪並非本件檢察官聲請定應執行刑範圍，原裁定反執原裁定附表編號5 所示之罪尚未與前開受刑人於第一基準日前所犯之各罪合併定應執行刑，且原裁定附表編號5 、6 所示之罪合併定應執行刑所據之確定裁判有實質確定力，而認不得僅就其中如原裁定附表編號6 所示之罪另與原裁定附表編號1至4 所示之罪所處之刑再次合併定其應執行刑，容有誤會。況受刑人有多次犯罪紀錄之前科，原裁定執原審法院100 年度簡字第5859號案之判決確定日為第一基準日之依據為何，尚有疑義。

㈢準此，抗告人執此所提之抗告非無理由，原裁定應予撤銷，為保障抗告人、受刑人審級利益，爰發回由原法院更為適當之裁定。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。