臺灣高等法院108年度毒抗字第94號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 108年度毒抗字第94號

抗告人

即被告

李俊雄

上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國108年3月6日108年度毒聲字第46號裁定（聲請案號：臺灣臺北地方檢察署 108年度毒偵字第289號、108年度聲觀字第32號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原審裁定意旨略以：抗告人即被告李俊雄（下稱抗告人）基於施用第一級毒品之犯意，於民國107年12月27日下午5時40分許，在臺北市萬華區康定路與長沙街交岔路口某公園公廁內，以將海洛因摻入香菸內，點燃後吸食氣體之方式，施用第一級毒品海洛因 1次等情，業據抗告人於警詢、偵訊時坦承不諱，而抗告人為警採集之尿液檢體，經送鑑定結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，有勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各 1份附卷可稽。又抗告人前於89年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第714 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以89年度毒聲字第2948號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，自送強制戒治後屆滿3月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，復經原審法院以90年度毒聲字第1098號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，該保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿。是抗告人前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢， 5年後再犯本案施用第一級毒品案件，自應令入勒戒處所施以觀察、勒戒，爰依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項，裁定抗告人送勒戒處所觀察、勒戒等語。

二、抗告意旨略以：抗告人平日以施做木質地板為業，因業務繁忙、日夜趕工，身心俱疲，乃於 107年12月26日晚間自行以海洛因摻入香菸內，點燃後吸食 1次；並非如原裁定認定於107年12月27日下午5時40分許在臺北市萬華區康定路與長沙街口之公園廁所內，以海洛因摻入香菸內，點燃後吸食。當日下午 5時40分許抗告人因駕車受酒測盤檢，員警查詢抗告人身分證資料後，發現抗告人有毒品前科，乃強制要求抗告人將車輛停靠路邊，違法逕自搜索抗告人身體，發現抗告人持有第一級毒品海洛因，因而將抗告人移送偵辦。員警以此違反程序正義取得之非法證據，要求抗告人配合陳述「 107年12月27日下午 5時40分許在臺北市萬華區康定路與長沙街口之公園廁所內，以海洛因摻入香菸內，點燃後吸食」與事實不符之犯罪事實，在程序面及實體面均與法未符，抗告人自有不服。抗告人除於前述時日施用第一級毒品海洛因 1次外，從未再施用第一級毒品海洛因，抗告人對第一級毒品海洛因即未成癮，目前亦未再施用或施用之虞；果如裁定應送往觀察、勒戒，抗告人願自費請求至臺北市立聯合醫院松德院區進行觀察、勒戒，俾免抗告人施工進度不致中斷或落後，否則因抗告人個人延宕，致整體營建工程遲延，將造成多數施工單位之違約，所引發之損害賠償，恐非抗告人所能負擔，為此請求將原裁定撤銷云云。

三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾 2月，依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，同條例第20條第1項、第3項定有明文。

四、經查：

（一）抗告人於107年12月27日下午5時40分許，在臺北市萬華區康定路與長沙街交岔路口某公園公廁內，以將海洛因摻入香菸內，點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因 1次等情，業據抗告人於警詢、偵訊時坦承不諱，而其為警採集之尿液檢體，經送鑑定結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，有勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份附卷可稽，且扣有粉末1包可資佐證，又該粉末 1包經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，含第一級毒品海洛因成分，淨重1.41公克，純質淨重 1.22公克等情，有該實驗室鑑定書1份在卷可查。綜上，足認抗告人上開任意性之自白與事實相符，是抗告人於前開時、地施用第一級毒品之事實，應可認定。又抗告人前於89年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第 714號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以89年度毒聲字第2948號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，自送強制戒治後屆滿3月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，復經原審法院以90年度毒聲字第1098號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，該保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿等情，有卷附本院被告前案紀錄表可考。是抗告人本次施用第一級毒品，距前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢已逾 5年，原審以抗告人施用第一級毒品犯行明確，且仍適用「初犯」規定，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項之規定，裁定抗告人應送勒戒處所觀察、勒戒，於法並無不合。

（二）抗告意旨雖謂本案係經員警違法取證云云。然查：1 、按警察職權行使法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施，警察職權行使法第2條第2項定有明文。次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。前開規定係因搜索採令狀主義之立法本旨，乃為保障被搜索場所主人之居住自由與隱私權，故如經場所主人同意後所為之搜索，縱無搜索票，因與上開令狀主義之立法本旨無違，所扣押之證物，即非違法取得之證物。是於員警以臨檢、盤查之名攔查之場合，如經受盤查之人自願同意搜索，且該同意係出於自由意志並符合法定程序，經搜索而取得證據既非來自盤查、臨檢所得，其合法性係依同意搜索之規定認定之，受搜索人自不得再以最初之盤查、臨檢不符規定為由，指摘合法搜索取得之證據無證據能力。

2、本案係臺北市政府警察局保安警察大隊第三中隊員警於107年12月27日下午6時10分許在臺北市萬華區艋舺大道與西藏路之交岔路口實施巡邏路檢勤務，見抗告人駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車形色慌張，遂上前盤查，經抗告人同意檢視其身上及車內物品，為警在其左邊褲袋內查獲白色不明粉末 1包，經抗告人自行告知該白色不明粉末為海洛因，復經警以測試劑初步檢驗後呈海洛因陽性反應，員警因而將抗告人帶回臺北市政府警察局保安警察大隊第三中隊調查及經其同意採集尿液送驗等情，已據抗告人供述在卷，並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、查扣物品照片及勘察採證同意書在卷可稽。而本案自願受搜索同意書業經抗告人簽名並按捺指印，其上載明抗告人自願同意接受警察搜索其身體、物件及車輛，而本案搜索扣押筆錄，關於執行搜索之起迄時間、地點、受執行人、執行之依據（依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索）、執行時告知事項、執行經過情形、結果等項，均經警詳細記載及勾選，並經抗告人確認後親自簽名捺印；又扣押物品目錄表亦載明經搜索後扣得第一級毒品海洛因1包及SAMSUNG手機1支，復經抗告人在「所有人/持有人/保管人」欄簽名按捺指印確認無誤，足徵員警已依法定程序，執行搜索、扣押。是以，員警係得抗告人之同意而搜索，自難認員警進行本案搜索時有何違法情事。

3、且倘本案員警於執行搜索、扣案時確有違法情事，抗告人於警詢及偵訊時並非不可提出爭執。惟抗告人於警詢及偵訊時就其於107年12月27日下午5時40分許，在臺北市萬華區康定路與長沙街交岔路口某公園公廁內，施用第一級毒品之陳述俱屬一致。又其於警詢時，經警詢以對上開查獲過程之意見時，亦表示「過程屬實。沒有意見。」等語。且其經檢察官告以提審相關規定，詢問其是否聲請提審時，亦稱「不用」等語，均未爭執員警搜索、扣押或採證過程有瑕疵或主張聲請提審之權利，益證本案員警係徵得抗告人同意後，始當場執行搜索，並經抗告人同意採尿送驗無訛。

4、綜上，本案係經抗告人同意而搜索並採尿送驗，是員警因搜索扣押及採尿程序所取得之海洛因、尿液及鑑定報告，以及抗告人於警詢及偵訊之自白，均具有證據能力。抗告人提起抗告，徒以員警違法採證暨要求其配合陳述不實之事實云云，復未檢陳相關事證佐證，顯係臨訟脫責之詞，不足採信。

（三）抗告意旨另謂其對第一級毒品海洛因並未成癮，願自費至臺北市立聯合醫院松德院區進行觀察、勒戒，俾免其施工進度中斷或落後云云。然查：

1、按毒品危害防制條例第24條修正前，對於「初犯」、「五年後再犯」者，依同條例第20條之規定，檢察官「應」聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒，並無檢察官得另為緩起訴處分之規定，是就「初犯」及「五年後再犯」者，檢察官原即應向法院聲請觀察、勒戒，不得另為緩起訴處分。該條修正後，雖將「初犯」及「五年後再犯」者之處遇由單軌制改為雙軌制，但檢察官適用刑事訴訟法第253條之1第 1項及第253條之2對被告為緩起訴處分時，另應「參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護」，並「認以緩起訴為適當」者，始得為之，可認檢察官應以向法院聲請觀察、勒戒為原則，於例外符合上揭緩起訴處分之要件時，始得另為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。而檢察官是否適用上開規定對被告為緩起訴處分，自得本於上開規定及立法目的，妥為斟酌、裁量，始予決定。而其裁量之結果，如認適於對被告為緩起訴處分者，固須於緩起訴處分中說明其判斷之依據，惟其如認為應向法院聲請觀察、勒戒者，此時因係適用原則而非例外，自無需贅餘交代不適宜為緩起訴處分之理由。又依最高法院100年度第1次刑事庭會議決議之結論，檢察官對於「初犯」及「五年後再犯」施用毒品案件，如為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣該緩起訴處分被撤銷確定，檢察官應直接予以起訴或聲請簡易判決處刑，而不得再向法院聲請觀察、勒戒。反之，如係先向法院聲請觀察、勒戒，並視被告有無繼續施用毒品傾向決定是否接受強制戒治，其於觀察、勒戒完畢或強制戒治期滿後，最終均可獲得不起訴處分，所以如將後續不能完成治療及司法追訴之潛在風險一併納入考量，附命完成戒癮治療之緩起訴處分非必然有利於被告。從而抗告法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅就抗告意旨所指事項為有限之低密度審查，除檢察官之判斷有違背法令、事實認定有誤或其裁量有重大明顯瑕疵外，尚不得任意指為違法（最高法院103年度台上字第2464號判決、本院106年法律座談會刑事類提案第37號意旨參照）。查抗告人確有施用第一級毒品犯行，且係於前次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後 5年後再犯施用毒品罪，從而檢察官聲請原審裁定將抗告人送勒戒處所觀察、勒戒，檢察官之聲請及原審裁定並無違背法令、認定事實有誤或其他明顯重大瑕疵之處。

2、次查，檢察官已於偵訊時就抗告人施用毒品之事實、扣案毒品來源及有無執行過觀察、勒戒或戒癮治療等節訊問抗告人，業已保障其基本陳述意見權利。且抗告人自陳僅因業務繁忙、日夜趕工、身心俱疲即施用第一級毒品，為警查獲時並扣得其施用所餘之海洛因，從而檢察官就抗告人5 年後再犯施用毒品罪，斟酌前述情狀，未選擇為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而決定向法院聲請裁定令抗告人入勒戒處所接受觀察、勒戒，應屬「合義務性」之裁量，並無裁量逾越、裁量濫用或裁量怠惰之情事，亦無違反比例原則可言。從而，原審依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定，裁定抗告人應送勒戒處所觀察、勒戒，核其認事用法並無違誤。

3、至抗告意旨主張其倘執行觀察、勒戒，施工進度將中斷或落後，整體營建工程亦將遲延，將造成多數施工單位之違約，所引發之損害賠償，非其所能負擔云云。然毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒處分，其立法意旨在幫助施用毒品者戒除毒癮，該處分之性質非為懲戒行為人，而係為消滅行為人再次施用毒品之危險性，目的在戒除行為人施用毒品之身癮及心癮措施；觀察、勒戒係導入一療程觀念，針對行為人將來之危險所為預防、矯治措施之保安處分，以達教化與治療之目的，可謂刑罰之補充制度，從而毒品危害防制條例本身所規定之觀察、勒戒及強制戒治等保安處分，雖兼具自由刑之性質，卻有刑罰不可替代之教化治療作用，且觀察、勒戒既屬用以矯治、預防行為人反社會性格，而具社會保安功能之保安處分，當無因行為人之個人、工作或家庭經濟等因素而免予執行之理。從而檢察官審酌各項情況後，依職權對抗告人聲請觀察、勒戒，尚難認其裁量有何違法或明顯失當之處。

五、綜上，本院審核上開卷證資料，認原審依檢察官之聲請，裁定抗告人應送勒戒處所觀察、勒戒，經核並無不合。抗告人猶執前詞提起抗告，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。