臺灣高等法院108年度原上易字第36號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　108年度原上易字第36號

上訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

葉秋菊

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108 年度原易更一字第1 號，中華民國108 年6 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度毒偵字第1340號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國106 年8 月27日16時許，在宜蘭縣○○鄉○○路000 巷0 號2 樓，以將甲基安非他命置放於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣警持拘票於宜蘭縣○○鄉○○路000 巷0 號前拘提被告甲○○，並經其同意採尿送驗結果，檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌云云。

二、原判決意旨略以：被告前於106 年5 月9 日11時35分，為警採尿回溯96小時內之某時，在宜蘭縣冬山鄉住處，以將甲基安非他命置放於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於106 年5 月9 日10時5 分許，經警持搜索票至上開住處搜索而查獲（下稱前案）。案經臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官於106 年8 月31日以106 年度毒偵字第770 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，該緩起訴處分於106 年9 月30日確定，緩起訴期間自106 年9 月30日起至108 年9 月29日止。嗣被告於緩起訴期間內，故意更犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，經宜蘭地檢署檢察官於106 年10月13日以106 年度偵字第5501、6209號提起公訴；另被告於前開緩起訴處分確定後，未遵守到場接受採尿檢驗之命令，宜蘭地檢署檢察官乃於107 年4 月19日以107 年度撤緩字第69號公告撤銷前開緩起訴處分，並於107 年6 月6 日以107 年度撤緩毒偵字第76號聲請簡易判決處刑，經原審法院於107 年10月31日以107 年度原簡字第57號判決判處有期徒刑二月等情，有本院被告前案紀錄表、前開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書及裁判書等可稽。又被告於106 年8 月27日16時許施用甲基安非他命1 次之本案犯行，係在上述緩起訴處分確定前，依據上開說明，自不得逕行起訴。乃檢察官不察，竟逕行起訴，其起訴之程序違背規定，乃不經言詞辯論為公訴不受理之諭知等語。

三、上訴意旨稱：被告前因施用毒品案件（即前案），經宜蘭地檢署檢察官以106 年度毒偵字第770 號為為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自106 年9 月30日起至108 年9 月29日止，惟被告於附命緩起訴前之106 年8 月27日下午4 時許，又為本案施用第二級毒品犯行。被告之本案犯行，雖係於前案附命緩起訴前所為，然兩者既同屬被告「執行戒癮治療前」之施用第二級毒品行為，可否謂上開緩起訴處分所附條件即戒癮治療之範圍，已含括被告執行戒癮治療處分前之前案、本案兩案施用第二級毒品行為，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之命完成戒癮治療處遇？即令檢察官就本案未予簽結、併入前案適用同一程序處理，能否僅以本案有無採行「簽結、併案」此一行政便宜措施，資為被告事實上已否接受等同「觀察、勒戒」之命完成戒癮治療處遇之唯一判斷標準？如認檢察官就行為在前之前案應逕行提起公訴，就本案卻應重為聲請觀察、勒戒，能否使原規劃之制度功能發揮成效？與法律規範目的是否有悖？另參酌最高法院100 年度第1 次、104 年度第2 次刑事庭會議決議及105 年度台非字第29號判決意旨所揭示之「期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果」之精神，實應認被告於本案再犯施用第二級毒品之犯行，等同事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇，而無再次聲請觀察、勒戒之必要，而得向法院提起公訴或聲請簡易判決處刑，否則倘被告於緩起訴處分確定前，即利用此非監禁式戒癮治療之空窗期一犯再犯，顯有縱容被告於該段空窗期間恣意施用毒品，而難達成戒除毒癮之效，與前開最高法院及決議之精神有違。是原審之認事用法尚有未洽之處，爰請將原判決撤銷，更為適當之判決云云。

四、經查：

㈠按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303 條第1 款所明定。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又該條及第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。毒品危害防制條例第24條第1 、2 項規定，「本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程式處理為適當時，不適用之」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」；最高法院100年度第1 次、104 年度第2 次刑事庭會議決議並分別以「該第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為『依法追訴』，而非適用刑事訴訟法第253條之3 所定撤銷緩起訴處分後得『繼續偵查或起訴』規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要」，『附命緩起訴』（確定）後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同『觀察、勒戒』處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒之必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖」。惟毒品危害防制條例第24條第2 項所規範及上開決議內容所認應逕行起訴者，分別係經檢察官「附命緩起訴」之該次犯行及「附命緩起訴」確定後5 年內之施用第一級或第二級毒品犯行，並不及於「附命緩起訴」確定前之其他施用第一級或第二級毒品犯行（最高法院107 年度台非字第121 號判決意旨參照）。

㈡上訴意旨雖以，本案、前案既同屬被告「執行戒癮治療前」之施用第二級毒品行為，前案緩起訴處分所附條件即戒癮治療之範圍，已含括被告執行戒癮治療處分前之前案、本案施用毒品行為，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之命完成戒癮治療處遇，而無再次聲請觀察、勒戒之必要，否則倘被告利用空窗期一犯再犯，顯有縱容被告難達成戒除毒癮之效，與前開最高法院及決議之精神有違云云。惟按毒品危害防制條例所謂「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，均係以「觀察、勒戒（或強制戒治）執行完畢釋放」之時間為認定標準，於經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇時，即應以緩起訴處分確定生效之時間為認定標準，此與行為人實際上施用毒品之次數無關。縱認被告受緩起訴處分前後，於短時間內再為之施用毒品犯行，因緩起訴尚未作成或確定，一概無庸依法起訴，或可能發生被告於該段空窗期間施用毒品而難達戒除毒癮效果之狀況，惟此種風險於被告未受緩起訴處分，而係經觀察、勒戒處分時亦存在，蓋只要被告未經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，縱被告初次施用毒品犯行業經裁定送觀察、勒戒，甚至已送觀察、勒戒而因故未執行完畢即出所，亦不得對被告所犯各次施用毒品犯行逕行起訴。實不宜僅為規避被告於受緩起訴處分前後，於短時間內再為施用毒品犯行之風險，即任意將被告受緩起訴處分之「事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」之效力，擴張及於被告於緩起訴處分確定前之行為。是上訴意旨此部分之主張，要難憑採。

㈢又縱認本案係檢察官予以簽結而併入前案適用同一程序處理，亦僅為行政結案之方式，要難據此逕認本案已涵括於前案附命緩起訴處分之戒癮治療程序範圍內，亦無從執此即認檢察官已就本案犯行併為附命完成同一戒癮治療程序之緩起訴處分。是上訴意旨另質以，即令檢察官就本案未予簽結、併入前案適用同一程序處理，能否僅以本案有無採行「簽結、併案」此一行政便宜措施，資為被告事實上已否接受等同「觀察、勒戒」之命完成戒癮治療處遇之唯一判斷標準云云，或有誤解，亦非可採。至上訴意旨另稱，如認檢察官就行為在前之前案應逕行提起公訴，就本案卻應重為聲請觀察、勒戒，能否使原規劃之制度功能發揮成效？與法律規範目的是否有悖云云，雖值深思，然究與本案事實迥然不同，亦難憑為原判決違誤之論據。

㈣綜上所述，本案施用毒品之時間既係在前案緩起訴處分確定之前，被告當時未曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，又未「事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」，自無從援引毒品危害防制條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴。是檢察官前揭上訴意旨，為無理由，原審以起訴違背程序，諭知公訴不受理判決，核無違誤，本院爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。