臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳文榮

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第398號，中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第158號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、檢察官公訴意旨略以：被告甲○○因施用毒品，經原審法院104 年度毒聲字第529號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以104 年度毒聲字第698 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國105 年5 月11日強制戒治執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官105 年度戒毒偵字第48號處分不起訴，仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年7月28日22時30分許警方採尿前回溯96小時內，在新北市○○區○○○街000號5樓住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球燃燒吸食氣體方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，另基於施用第一級毒品之犯意，於108年7月28日22時30分警方採尿時起回溯26小時內，施用第一級毒品海洛因1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪嫌。

二、施用第一級、第二級毒品，為非法行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰之規定，凡施用第一級、第二級毒品者，本應科以刑罰，惟施用毒品者，實具「病患」特質，基於刑事政策，對合於一定條件之毒品施用者，依同條例第20條規定，先施予觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。而109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，均應適用同條例第20條第1項、第2項之規定，亦即與初犯者相同，應先觀察、勒戒或強制戒治，不得逕行追訴處罰。其修法理由指出：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質，應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯者則先行裁定觀察、勒戒。最高法院109年度台上字第3240號判決為此指出：參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代醫療處置之特性；從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法。最高法院刑事大法庭復參酌專家鑑定人許福生教授、林式穀醫師之見解，於109年11月18日宣示109年度台上大字第3826號裁定，表示：鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇；本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義，進而指出：基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮；此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦，除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療，藉機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮，明確表示對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式，法條所稱「3年後再犯」，只要本次再犯距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此為有權解釋，各級法院應受其拘束。

三、另增訂毒品危害防制條例第35條之1 第1 款、第2 款規定：「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理；審判中之案件，由法院依據修正後規定處理」，亦即檢察官就偵查中、法院就審判中之施用毒品案件，均應依上揭修正後規定處理。是以，檢察官對第3犯（或第3犯以上）施用毒品者發動偵查時，如該次施用毒品時間距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，檢察官即應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定，向法院聲請裁定觀察、勒戒，倘未先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決參看）。

四、被告於108年7月28日警詢供稱：「近期沒有施用毒品」、「（你最後1次施用毒品時間是於何時？）大約在上個月，將海洛因與安非他命同時放入玻璃球內用打火機點火燒烤吸食。」（偵卷第8頁至第9頁），嗣臺灣尖端先進生技醫藥公司檢驗報告於108年8月13日出爐，被告尿液呈嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應，偵查檢察官乃於109年2月13日開庭調查，被告最初僅承認施用安非他命，表示：「我沒有施用海洛因」，檢察官提示尿液檢驗報告後，被告始稱：「差不多那時間，我也有施用海洛因。」（偵卷第33頁至第34頁），依毒品代謝時間推算，被告應係於108年7月28日夜間10時30分警方採尿前26小時內同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。又被告前因施用毒品，經原審法院104 年度毒聲字第529號裁定、104 年度毒聲字第698 號裁定，先後送觀察、勒戒及強制戒治，嗣戒治有相當效果，於105 年5 月11日停止戒治釋放出所，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，因本件被告施用第一級毒品、第二級毒品之時點係108年7月28日夜間10時30分警方採尿前26小時內，距其最近1次犯施用毒品經依法觀察、勒戒執行釋放之105 年5 月11日，期間已逾3年，依前揭說明，自應依修正毒品危害防制條例第20條第3項規定，再給予被告適用觀察、勒戒之機會，使其得以治療之方式代替刑罰。

五、檢察官就本件被告施用毒品案，依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時規定，然依新修正之毒品危害防制條例規定，已不得追訴，原審未及適用新法諭知不受理之判決，而為被告有罪之實體判決，仍屬無可維持，被告上訴狀表示：被告犯行合乎自首，雖無理由，嗣於本院庭訊表示：「請求讓我觀察、勒戒」，則為有理由，應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。