最高法院110年度台上字第1274號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1274號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官李吉祥

被告

吳文榮

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月20日第二審判決（109年度上訴字第2761號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第158號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為被告吳文榮被訴於民國108年7月28日夜間10時30分採尿前26小時內同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，距其最近1 次犯施用毒品罪經觀察、勒戒及強制戒治執行釋放日105年5月11日後，已逾 3年，依修正後之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，應適用初犯之規定，方為適法，不得逕行起訴。因而依修正後之第35條之1第2款規定，對於本件審判中之案件，適用修正後規定，撤銷第一審之科刑判決，改判諭知公訴不受理，已詳述其論斷之理由。並無不合。

三、刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始生之情事變更，致法院不能為實體審理與判決者，亦屬之。又109年1月15日修正公布，同年7月15日施行之毒品條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。又本次修正之毒品條例第35條之1關於新舊法之適用定有過渡條款，其中本文第2款前段規定：「審理中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，且毒品條例修正後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪或受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。是毒品條例第35條之 1第2 款前段所稱「依修正後規定處理」本文，就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年之案件，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。

四、本件原判決認定被告於108年7月28日夜間10時30分採尿前26小時內同時施用第一、二級毒品之犯行，距被告最近1 次於104年7月6 日執行觀察、勒戒，及進入戒治處所執行強制戒治於105年5月11日釋放出所（見原審卷第37、42頁。並經臺灣新北地方檢察署檢察官105 年度戒毒偵字第48號處分書依修正前毒品條例第23條第1項、第20條第2項規定處分不起訴），已逾3 年。未及由檢察官依前述法律修正意旨審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，顯然不利於被告且有失公平。原判決因認該起訴程序違背規定，且無從補正，以第一審未及適用新法，所為諭知罪刑之實體判決，與新法所定應適用初犯規定之意旨不合，而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知公訴不受理，核屬有據。檢察官上訴意旨所指毒品條例第35條之1第2款立法說明指稱「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」等旨，及所舉本院109年8月11日刑事庭會議決議內容，乃揭示法院對於審判中之案件，得視個案情形，適用修正後規定處理之範疇之一，非謂法院不得依具體個案及法律修正本旨，判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元處遇達成戒除毒癮目的。檢察官上訴意旨仍憑己意，泛言原判決諭知不受理，違反修正後之毒品條例第35條之 1之規定，有適用法則不當之違法，並非適法之第三審上訴理由。

五、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而對法院適用法律之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件檢察官之上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印