臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

劉名鴻

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第427號，中華民國109年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第22813號、108年度偵字第1728號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉名鴻明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年11月間某日，使用行動通訊軟體聯繫某身分不詳之成年人，購得甲基安非他命並將之分裝成25包（如附表所示）而持有之，擬伺機販售。在其尚未尋找買主前，為警於108年1月7日下午3時50分許，持拘票在桃園市中壢區宏其婦幼醫院附近拘獲，並於同日下午4時30分，持法院核發之搜索票，在桃園市中壢區新興路230巷京站社區12樓之22號劉名鴻住處搜索，扣得附表所示甲基安非他命25包（驗前總淨重854.17公克，取樣0.06公克鑑驗用罄，驗餘總淨重854.11公克，驗前總純質淨重794.37公克）。

二、案經行政院海洋委員會海巡署偵防分署桃園查緝隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、審理範圍上訴人即被告劉名鴻（下稱被告）被訴販賣第二級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪，經原審論以販賣第二級毒品罪（即原判決附表一編號一）及販賣第二級毒品未遂罪（即原判決附表一編號二）後，本院前審駁回被告之上訴，上訴最高法院後，最高法院就販賣第二級毒品未遂罪部分撤銷發回本院審理，就販賣第二級毒品罪部分駁回上訴而確定，故以下本院審理範圍為原判決關於販賣第二級毒品未遂部分（即原判決附表一編號二）。

二、本判決認定事實所引用之供述證據，檢察官、被告之辯護人對於證據能力均無爭執，迄至言詞辯論終結前亦無異議，被告則經合法傳喚而無正當理由不到庭，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當；非供述證據部分，核無違反法定程序取得之情形，且與本案犯罪事實具有關聯性，均認有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院前審時均坦承不諱（見偵字1728號卷第12頁反面、第70頁反面至71頁正面、第112頁反面；原審聲羈卷第22頁；原審訴字卷一第26頁、第29頁、第105至106頁；原審訴字卷二第92頁；本院前審卷第81頁、第128至130頁），並有如附表所示之白色晶體25包扣案可憑，且前開白色晶體25包經送鑑驗，確均為第二級毒品甲基安非他命乙節，亦有行政院海洋委員會海巡署偵防分署桃園查緝隊毒品案初步檢測結果表暨如附表所示之物以TruNarc拉曼檢測儀初步檢測結果之翻拍照片50張、內政部警政署刑事警察局108年3月7日刑鑑字第1080002856號鑑定書在卷可稽（見偵字1728號卷第49至57頁、第104頁）。按行為人購入毒品之目的，除單純供己施用以外，無非係為轉賣他人獲利，或為無償轉讓他人以供吸食。查被告於原審審理中供稱：其未施用（甲基）安非他命或買入前開毒品供其施用等語（見原審訴字卷二第92頁），且被告遭警查獲後所採之尿液經檢驗僅呈Ketamine類陽性反應，安非他命類為陰性，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可查（見偵字1728號卷第85頁），又被告購入如附表所示之甲基安非他命數量甚鉅，依卷附扣案甲基安非他命之秤重照片，除編號18之重量為20.73公克，其餘24包之重量均為36公克左右，顯已分裝為相同規格之包裝，此外，並有分裝用杯1個及電子磅秤1台等分裝工具扣案可佐，綜合上情，應可認定被告購買大量之甲基安非他命之行為，係為轉賣他人獲利而具有販賣意圖，其自白與事實相符，堪以採信。本件事證已明，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項於109年1月15日修正公布，且於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件，屬於法律變更之情形，修正後規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

㈡按毒品危害防制條例第4條所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目的而購入毒品之情形。倘行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。是以，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。被告於購入本案之甲基安非他命後，卷內並無證據可認其已著手對外銷售，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告偵查時雖稱扣案之甲基安非他命係分二批購入囤放云云（見偵字1728號卷第70頁反面），但除被告之供述外，未查獲其所稱之販毒者（詳後述），亦無其他事證可佐認係多次購入，應從有利被告之認定，就其本次遭查獲之持有犯行成立單一之意圖販賣而持有毒品甲基安非他命罪。

㈢刑之減輕事由

⒈被告於偵查及審判中，就所犯意圖販賣而持有第二級毒品犯行，均已自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文，惟得依本條減、免其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有本條規定之適用。查被告於警詢中供稱其毒品來源為真實姓名「黃宗渘」、綽號「小妖」之成年女子，及真實姓名「麥智庚」、綽號「阿庚」之成年男子（見偵字1728號卷第13頁反面至14頁、第24頁反面），惟偵查機關並未因其供述而查獲任何共犯或正犯之情，此有行政院海洋委員會海巡署偵防分署桃園查緝隊108年2月23日偵桃園字第1081700230號函檢附職務報告、108年6月12日偵桃園字第1081700758號函文、臺灣桃園地方檢察署108年6月13日桃檢東仁108偵1728字第1089049324號、108年12月10日桃檢東仁108偵1728字第1089114825號函文、110年2月9日桃檢俊仁107偵22813字第1109015350號函檢附該署108年度偵緝字第2137號被告黃宗渘不起訴處分書暨臺灣高檢署108年度上職議字第13381號處分書、桃園市政府警察局大園分局108年12月25日園警分刑字第1080033147號函檢附職務報告、110年3月4日園警分刑字第1100003135號函檢附職務報告各1份在卷足憑（見偵查卷第95至97頁、原審訴字卷一第95頁、第97頁、卷二第13頁、第15至16頁、本院卷第101至107頁、第109至110頁），依前揭判決意旨，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

⒊又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查本案犯行所涉之毒品數量不少，侵害社會法益之情節難認輕微，且本案已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，本案情節並無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，難認其犯罪之情狀顯可憫恕而有何縱予宣告減輕後之法定最低刑度猶嫌情輕法重之處，認無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。

三、撤銷改判之理由及科刑

㈠原審以被告犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟如前述，被告購入本案毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既無積極證據證明其已對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與販賣毒品罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，原判決認定被告所為係構成修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，容有違誤。被告上訴意旨以其供出上手黃宗渘而應減輕其刑云云，雖無理由，已如前述，但原判決有上揭可議之處而無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。

㈡爰審酌被告所為，助長國內毒品氾濫，危害社會治安及國民健康，侵害社會秩序之情節嚴重，幸尚未流通市面即遭查獲扣案，並考量其犯罪之動機、目的、手段、毒品之數量及犯後坦承犯行之態度，兼衡其年紀尚輕，自述國中學歷之智識程度、家庭經濟生活狀況（見原審訴字卷二第93至94頁，本院前審卷第130頁），並參以卷附前案紀錄表所示，被告前無與毒品有關之前科素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈢扣案如附表所示之白色晶體25包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，檢驗結果確均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分乙節，此有鑑定報告乙紙在卷足憑（見偵字1728號卷第104頁），是前開扣案物，屬違禁物，除鑑驗時滅失部分不再諭知沒收銷燬外，其餘部分均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收銷燬。又盛裝上揭毒品之外包裝袋共25個，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併宣告沒收銷燬。至於分裝用杯1個、電子磅秤1台，與被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品之犯行無直接關聯，不於此罪刑項下宣告沒收（分裝用杯與磅秤已另於原判決附表一編號一之販賣罪刑項下沒收）；其餘扣案物，與本案此部分無關，均不於此罪刑項下宣告沒收。

參、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項（修正前）、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。