臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

謝政志

選任辯護人

葉慶人律師

楊偉毓律師

林祐增律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第448號，中華民國110年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第6080號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本院審理範圍：本件檢察官起訴被告甲○○涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌（即如附表所示，共12罪）。經原審審理後，就被告被訴如附表編號5至11所示販賣第三級毒品（7 次）部分，均判處罪刑；就被告被訴如附表編號1至4、12所示販賣第三級毒品（5 次）部分，則均為無罪之諭知。嗣僅由被告就原審判決被告有罪部分提起上訴，檢察官並未提起上訴。從而，本件原審判決被告無罪部分（如原判決附表二編號1 至5 所示，即附表編號1至4、12所示部分）均已確定，本院審理範圍則係被告有罪部分（如原判決附表一編號1 至7 所示，即附表編號5至11所示部分），合先說明。

貳、公訴意旨略以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表編號5至11所示時間、地點，以附表編號5至11所示之價錢，販賣附表編號5至11所示數量或價值之第三級毒品愷他命予劉文皓。嗣劉文皓於民國109年2月11日21時許，與被告甫交易完畢返家途中（被告所涉此部分犯行，即如附表編號12所示，業經原審判決無罪確定），在臺北市士林區重陽大橋汽車引道銜接環河北路3段口處為警查獲。因認被告就附表編號5至11所示部分，均涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌（共7 罪，下稱系爭販賣第三級毒品部分）等語。

參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。再按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定；至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院100 年度台上字第6821號、99年度台上字第1821號判決意旨參照）。

肆、公訴人認被告涉有前揭販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述；證人劉文皓於偵查中之證述；證人劉文皓與被告間微信（wechat）對話內容截圖；證人劉文皓以手機登入其所使用中國信託商業銀行帳號末5碼32031號帳戶網路銀行所查得轉帳紀錄截圖、同帳戶及被告所申設中國信託商業銀行帳號末5碼44055號帳戶自108年1月1日至109年3月30日間交易往來明細等件為其論據。

伍、訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊跟證人劉文皓原本是酒店同事，之前跟他有債務糾紛，伊等有嫌隙，而證人劉文皓有在附表編號5至11所示的時間，分別匯款給伊，是因為伊等有酒單跟現金借貸等語。而被告之選任辯護人復執以卷內無證據顯示微信對話紀錄截圖中之「業幹-皮老闆（謝承諺）」與暱稱「王元浩」為同一人，且微信聯絡人資料僅會顯示聯絡人原始暱稱（性別圖示）、微信ID、地區，並不會顯示聯絡人之電話及標籤內容，微信使用人可以自行更改暱稱也可自行新增電話及標籤內容，而證人劉文皓曾在偵查中表示上開微信暱稱是他自己更改的，自難證明微信對話紀錄截圖中之「業幹-皮老闆（謝承諺）」為「王元浩」或為被告，縱認為是被告，然證人劉文皓於偵查中曾證稱甲○○的大頭照有交易毒品時會是綠巨人，沒有毒品休業中就是黑色的等語，而卷內微信對話紀錄截圖中之圖像均為黑色，則該微信對話內容是否與毒品交易有關，即有疑義，且微信對話紀錄截圖中內容語意隱諱不明，屬證人劉文皓單方陳述，尚不足作為補強證據。又微信對話紀錄是證人劉文皓在遭警方查獲毒品後過了快三個月才提出，不能排除期間證人劉文皓可能自行更改或加註暱稱、電話及標籤內容，已經無法確認這派生證據是否與原始證據相符。況被告縱無法提出自己所使用之微信帳號之相關資訊，亦不得反推通訊軟體微信對話紀錄為其與證人劉文皓之對話。且轉帳紀錄至多僅能證明被告與證人劉文皓兼有金錢往來，匯款原因多端，非僅有購買毒品之可能，依罪疑唯輕原則，請為被告無罪之諭知等詞為被告辯護。

陸、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。

柒、經查：

一、被告所使用其名下之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），有於附表編號5至11所示之時間，收到劉文皓所匯款如附表編號5至11交易內容欄所示之金額，而被告亦有使用其母親黃素利名下之行動電話門號0000000000號（下稱系爭門號），並有持之與劉文皓聯繫等情，業據被告於原審、本院審理時供承在卷（見原審法院109年度訴字第448號卷【下稱原審卷】第129至130頁；本院卷第102頁），核與證人劉文皓於偵查、原審審理時所證述之情節一致（見109年度偵字第6080號卷【下稱偵卷】一第151 至155 頁；偵卷二第259 至261 頁；原審卷第204 至208 頁），復有系爭帳戶臺幣活存明細表、劉文皓所使用劉怡馨名下及被告所使用之系爭帳戶存款交易明細、台灣大哥大股份有限公司2020年10月28日法大字第109130963 號函所附系爭門號之雙向通聯資料查詢表在卷可稽（見偵卷一第161 至164 頁；偵卷二第9 至125 頁、第127 至254 頁；原審卷第27至103 頁），是前揭各情，堪以認定。

二、證人劉文皓固於偵查、原審審理時證述有於附表編號5至11所示所示時間、地點，向被告以附表編號5至11所示所示價格購買第三級毒品愷他命等節，而為以下證述：

（一）109年5月13日檢察官訊問時具結證稱：伊之前在做酒店少爺，被告有帶小姐去酒店，他是經紀， 也有到酒店放藥，也就是他有在賣K他命（即愷他命）、毒品咖啡包，他在中山區林森北路酒店界滿有名的，大家都知道他有在賣，伊大概107年間認識他的。伊平時幾乎都是用微信與被告聯絡，他有2個微信，暱稱一個是他私人的，另一個是他賣毒品專用的，因此他持有2支手機。伊手機内還留有伊與被告交易毒品的對話紀錄，被告的私人微信暱稱是「曲儀中」、賣毒品的暱稱「王元浩」，伊確定這2個帳號都是被告使用，因為伊都有對話過，伊的微信對話内暱稱「業幹-皮老闆（謝承諺）」就是被告，謝承諺是被告在臉書上的暱稱，伊是被查獲後，警察跟伊說伊才知道他的本名叫甲○○，這個暱稱是伊自己改的，方便伊辨識，伊現在截的這個圖是被告工作機，他原本的大頭照一個綠巨人浩克的卡通造型，現在已經是黑色一片。他有毒品交易時，他的大頭照會是綠巨人，如果沒有毒品休業中，就是黑色的，微信對話内提到「五斤蝦子」是指5公克K他命，對話内伊稱「32031」是伊帳號的後5碼，伊已經匯款了，問他有沒有收到錢。對話内提到被告稱「絕對好吃」是指被告保證K他命品質好，對話内被告提到「現在是細的誒」指K他命有分顆粒大小，有的是顆粒狀，有的是偏粉狀。一般會選顆粒狀的，聽說比較純，細的就是指粉狀。對話内被告稱「我傍晚才拿剩10幾」是指被告才剛向他的上手拿到貨，立刻只剩下10幾公克，代表他賣得很好，大家都搶著要，對話裡被告提到「換大奶的囉」意思是指粗顆粒的K他命，對話内伊稱「5斤蝦！要活的！」意思是要5 公克的K他命，因為怕警察竊聽，所以故意加一些混淆的話。如今日庭呈匯款照片，伊都使用同一個伊妹妹劉怡馨的帳戶，於108年10月29日匯款新臺幣（下同）13,000元給被告買K他命，是先拿到K他命再匯款，同日伊又匯款14,200元給被告，也是向被告買K他命，這與13,000元是不同交易，伊買的重量伊都不記得了，約5至10公克。11月1日匯款13,000元、11月3日匯款18,750元、11月6日匯款19,000元、11月7日匯款12,500元、11月12日匯款6,500元，都是給被告，也是向被告買K他命，都是不同次的交易，伊拿多少克數就匯多少錢給他，支付一次交易的款項後，伊才會買下一次，價錢都是被告指定的，會隨市場波動。伊跟被告買很多次K他命了，伊在警局稱108年3月中旬，伊用14,000元至15,000元向被告買10公克K他命，地點在松江捷運站附近，時間好像不對，伊有截圖，請以伊今日陳述為準，是在108年10月27日凌晨5時30分左右，在松江南京交叉路口的7-11超商外交易，伊買5公克K他命金額13,000元，是用匯款方式購買。108年10月29日另一筆金額14,200元是另一筆K他命交易，同一個地點，時間是10月29日凌晨3、4點，是用匯款方式購買等語（見偵卷一第149至157頁）。

（二）109年6月23日檢察官訊問時具結證稱：伊前次開庭證述伊與被告交易K他命的地點是在南京松江捷運站附近的7-11超商，有點像偵卷一第179頁照片的7-11超商，但伊無法確定。伊如果要匯款給被告都是因為要向他買K他命，伊有於10月27日凌晨5時30分，用13,000元與被告買5公克的K他命，伊買的時候沒有給被告錢，29日時伊又要買K他命，所以先用劉怡馨帳戶匯款13,000元把27日的帳清掉，並於同日凌晨用劉怡馨帳戶匯款14,200元為另一次交易。108年至109年2月間劉怡馨中國信託銀行帳戶都是伊在使用等語（見偵卷二第259至263頁）。

（三）109年7月7日檢察官訊問時具結證稱：伊拍了27張與被告交易K他命地點的照片（即偵卷三第31至44頁），一個是被告的大同區承德路3段的住家外觀，一個是南京東路與松江路的7-11超商外觀，一個是迪化街的宮廟外觀，這些地點都是伊與被告交易K他命的地點，都是伊最近去拍的。108年10月27日、29日、11月1日的交易都是在剛所說的松江南京上的7-11超商外，交易方式就是伊坐計程車去，在馬路上等他，他就從南京東路2段140號門牌旁的電梯門口走出來，把K他命交給伊，伊回去才匯款。108年11月3日、6日、7日、12日也是交易K他命，地點都是在這幾個地點，主要不是在被告承德路的家，就是在松江南京，所以11月這幾天的伊有點忘記了。有一些時間伊會記得，有一些伊就忘記了，是因為買得太頻繁，伊等約的地點都差不多，就不會特別去記。被告確實有欠伊酒單的錢，因為酒單是掛在伊的名義上，被告帶客人去店内消費，但酒單的錢沒有付清，還有欠1萬元左右，伊跟他討都沒還伊，又一次他去酒店消費，伊去跟他要錢，他就把錢丟在桌上要伊自己數錢，要當大家的面洗伊的臉（羞辱伊），但這些錢都清完了。伊不是對被告不爽，要陷害他，是確實有這些交易，如果沒有這些事情，那伊說有，伊就是陷害他，可是事實上真的就是有這些交易。109年2月11日21時許，伊在大同區被警察查獲這次，IPHONE手機是伊重置的，因為伊朋友跟伊說這樣被抓的話，才不會害到別人，伊現在願意說實話，是因為伊跟被告有一些爭吵，伊不是挾怨報復，伊只是想要他得到應有的處罰等語（見偵卷三第21至25頁）。

（四）110年1月27日原審審理時具結證稱：伊是在酒店認識在庭被告，認識有好一陣子了，伊是因為朋友之間口耳相傳，知道被告有在賣K他命，而找他買K他命。伊總共跟被告買過好幾次K他命，伊有時會用現金，有時會用匯款，看當天身上有無帶現金，所以伊的匯款紀錄，如果上面有，但是比對對話紀錄沒有的話，那當天可能就是用現金去跟被告購買的。一般是他先給伊K他命，伊再轉帳給他， 伊如果轉帳給被告，都是購買K他命的費用。伊跟被告購買K他命1克，售價不一定，1克大概1,000多元以上至2,000元，不一定都是整數。被告賣的品質比較固定比較好，價格跟其他人賣的差不多。偵卷一第161頁臺幣活存明細（轉入帳號：0000000000000000）是伊提出來給檢察官的交易明細表，伊所使用的帳戶是伊妹妹劉怡馨中國信託的帳戶，10月29日匯款13,000元，註記老皮，轉入帳戶是44055，同一天還有轉入14,200元，都是購買K他命的費用，地點幾乎都在南京松江路那邊，伊有附照片。偵卷一第162頁臺幣活存明細，108年11月1日轉帳13,000元，註記老皮，轉入帳號末五碼44055，這一筆是購買K他命轉帳給被告，應該是購買5克還6克，伊忘記了。偵卷一第163頁臺幣活存明細（轉入帳號：0000000000000000），11月3日交易記錄，伊轉帳18,750元，是購買K他命的費用，數目如何算出來的，伊真的忘記了，但是伊會匯款給被告，代表都是購買K他命的費用，這一筆是購買應該有10克，這伊真的忘記了，交易地點不是在他家樓下，承德路2段不知道幾號，就是在松江南京那邊。偵字卷一第163頁臺幣活存明細（轉入帳號：0000000000000000），108年11月6日轉帳19,000元，註記老皮，轉入帳號後五碼是44055，是購買K他命的費用，交易地點不是在他家樓下，承德路2段不知道幾號，就是在松江南京那邊。偵卷一第164頁臺幣活存明細（轉入帳號：0000000000000000），11月7日轉帳12,500元，11月12日轉帳6,500元，都是註記老皮，轉入帳號後五碼都是44055，11月7日跟11月12日這兩筆，也是購買K他命的費用。偵卷一第169、171、173、175及177頁與「業幹-皮老闆（謝承諺）」微信對話紀錄擷圖是伊與被告的對話記錄，謝承諺是被告之前在臉書打的名字，他在外面的外號就是皮老闆或是老皮。偵卷一第165頁「業幹-皮老闆（謝承諺）」聯絡資訊，這截圖是伊提供給檢察官的，「業幹-皮老闆（謝承諺）」是被告在使用的帳號，偵卷一第169-178頁與「業幹-皮老闆（謝承諺）」微信對話紀錄擷圖，是伊提出來證明跟被告聯絡並購買K他命的紀錄，第169頁「現在給你13」，就是1克1,300元的意思，伊記得這一筆好像可以對到匯款紀錄。第171頁，這邊只有講到要約地方而已。第173頁，「剩5斤蝦子」，就是還剩下5公克K他命的意思，「不會打臉絕對好吃」就是不會打槍，保證品質好的意思。第175頁，「現在是細的誒，漂亮的」是伊跟被告講要購買K他命的內容，然後伊講的「32031」是在講伊銀行帳戶的後五碼。第177頁，伊跟被告講要購買K他命的內容有「這個真的是好的，不然待會換給你」；「我現在去勾另一種」；「這個我出很快」；「傍晚才拿剩10幾」是指剩10幾克；「換大奶的囉」是指K他命是大顆的；伊講「五斤蝦！」是指伊要5克的K他命；伊講「要活的！」是因為怕警察竊聽，所以故意再講個詞；被告出示一個麵的照片，應該是他在吃早餐。伊在偵查中有向檢察官提出與被告的微信通話紀錄，伊平常跟被告主要都是用微信聯絡。原審卷第173-175頁被證2：與「劉文皓」對話紀錄擷圖，這裡的「劉文皓」是伊所使用之FB帳號，手機之前有格式化了，要回去看才能知道伊的帳號以及密碼，但是登入之後應該還是看的到內容。除了酒單的錢及伊跟被告買K他命的錢以外，伊跟被告沒有其他的金錢糾紛或是金錢往來，伊跟被告之前都還好，然後他婚姻的一些問題對伊有誤會，他覺得他老婆在外面的一些作為，伊明明知道卻沒告訴他，他就跟伊有點鬧不愉快。伊不是因為這樣所以故意說他賣伊K他命，他真的是有賣伊等語（原審卷第201至216頁）。

（五）觀諸前揭證人劉文皓前後所為證述之內容，足見證人劉文皓於檢察官訊問、原審審理時均證述先後於108 年10月27日、29日，及同年11月1日、3日、6日、7日、12日，向被告購買第三級毒品愷他命等節，惟揆諸前揭說明，此不利之指證，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強，而不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據。況證人劉文皓於檢察官訊問、原審審理時就上開各次與被告交易毒品之數量、單價、地點等細節，除於109年5月13日檢察官訊問時證稱：於108年10月27日凌晨5時30分左右，在松江南京交叉路口的7-11超商外交易，伊買5公克K他命金額13,000元，是用匯款方式購買等語（即附表編號5部分，見偵卷一第155頁）；於109年7月7日檢察官訊問時證稱：108年10月27日、29日、11月1日的交易都是在剛所說的松江南京上的7-11超商等語（即附表編號5至7部分，見偵卷三第21至23頁）外，其餘部分均不復記憶，而未能為明確具體之證述，公訴意旨就附表編號6至11所示被告販賣毒品之數量；附表編號8至11所示被告販賣毒品之地點，即均無從確認，況證人劉文皓係於原審審理時證稱：第169頁「現在給你13」（對話時間108年10月27日3時54分許），就是1克1,300元的意思，伊記得這一筆好像可以對到匯款紀錄等語，核與證人劉文皓上開於檢察官訊問時所證伊買5公克K他命金額13,000元一節，顯有未合。且據前述，被告所辯伊與證人劉文皓間存有債務糾紛、嫌隙一情，亦難認無據。則證人劉文皓是否有於公訴意旨所指附表編號5至11所示時、地，7 次向被告購買第三級毒品愷他命，其證詞之真實性容屬有疑，自難遽採，亦不得逕執為被告有罪認定之依憑。

三、公訴意旨復據證人劉文皓與被告間微信（wechat）對話內容截圖（見偵卷一第169至177頁，下稱系爭對話內容），以證明被告有於附表編號5至11所示時間，販賣第三級毒品愷他命予證人劉文皓之事實，惟被告自始否認系爭對話內容為伊所傳送，而證人劉文皓於109年5月13日檢察官訊問時係證稱：伊的微信對話内暱稱「業幹-皮老闆（謝承諺）」就是被告，這個暱稱是伊自己改的，方便伊辨識等語（見偵卷一第151頁），且證人劉文皓亦未能提出系爭對話內容之原始電磁紀錄以供查證，則系爭對話內容是否確為被告與證人劉文皓間對話內容之真實性，已難逕認。況按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104 年度台上字第3435號判決意旨參照）。本件被告始終否認有證人劉文皓所指證之系爭販賣第三級毒品犯行，且細繹卷附證人劉文皓所提出系爭對話內容，其中雖有「現在給你13」（見偵卷一第169頁，對話時間108年10月27日3時54分許，關於附表編號5部分）；「給你了32031」、「有」（見偵卷一第169頁，對話時間108年10月29日6時32分許，關於附表編號6部分）；「南」、「120號?」、「140」、「收收」、「有一間711」、「剩五斤蝦子」、「32031」、「有」、「收」（見偵卷一第171 至173頁，對話時間108年11月1日3時7分許至同日7時7分，關於附表編號7部分）；「不會打臉」、「絕對好吃」、「大概多久」、「嗯」（見偵卷一第173 至175頁，對話時間108年11月3日2時47分許至同日3時23分，關於附表編號8部分）；「現在是細的誒」（見偵卷一第175頁，對話時間108年11月4日0時33分許）；「漂亮的」（見偵卷一第175頁，對話時間108年11月5日3時8分許）；「好了唷32031」、「有了」（見偵卷一第175頁，對話時間108年11月6日4時54分許，關於附表編號9部分）；「這個真的是好的不然待會換給你」、「我現在去勾另一種」、「因為我沒必要唬爛你」、「這個我出很快」、「我傍晚才拿剩10幾」、「換大奶的囉」（見偵卷一第177頁，對話時間108年11月7日1時36分許至同日6時7分，關於附表編號10部分）；「我在香水樓上你有空嗎？」、「有啊」、「我吃個早餐可以過去」、「早餐剛點」、「大概多久」、「30分鐘吧」、「五斤蝦!要活的!」、「好」（見偵卷一第177頁，對話時間108年11月12日8時32分許，關於附表編號11部分）等對話內容，然其中並未見雙方於對話前、後已相約見面之情，是縱其中證人劉文皓所指為被告之對話部分有提及「現在給你13」、「剩5 斤蝦子」、「不會打臉」、「絕對好吃」、「現在是細的誒」、「漂亮的」、「換大奶的囉」等隱晦、扼要詞語，亦難執以逕認上揭對話內容即為交易毒品或所交易之毒品確實係愷他命，而不足憑以補強佐證證人劉文皓上開於檢察官訊問、原審審理時證詞之真實性。且本案亦未扣得販毒帳冊、秤重、分裝器具或其他足以明確認定被告販賣毒品之客觀積極證據，稽此，自不得僅憑證人劉文皓上開前後不一之單一指述，遽論被告有系爭販賣第三級毒品部分之犯行。

四、至系爭門號於108 年11月1 日凌晨3 時許之基地台位置，位於臺北市○○區○○○路000 巷00號，有上揭雙向通聯資料查詢紀錄在卷可參（見原審卷第73頁），而該時固與附表編號7所示之交易時間即同日凌晨3 時至7 時許相近，且附表編號7所示之交易地點為臺北市中山區松江路與南京東路交叉口處，亦與被告所持用行動電話之基地台位置僅相距950 公尺一節，有google地圖在卷足佐（見原審卷第219 頁），然此僅能證明被告當時之所在位置，尚與證人劉文皓所證之交易地點甚近，然據前述，要無足憑以補強證人劉文皓上開所證108年11月1日與被告聯絡後，於附表編號7所示時、地，向被告購買13,000元愷他命等情節之真實性。

五、公訴意旨復憑證人劉文皓以手機登入其所使用中國信託商業銀行帳號末5碼32031號帳戶網路銀行所查得轉帳紀錄截圖、同帳戶及被告所申設中國信託商業銀行帳號末5碼44055號帳戶自108年1月1日至109年3月30日間交易往來明細等件，以證明證人劉文皓所使用之帳戶有於附表編號4至11所示時間，以匯款方式，向被告購買第三級毒品愷他命，並將款項匯入被告所使用之中國信託商業銀行帳戶內之事實。然上開轉帳紀錄截圖、交易往來明細等件，僅能證明證人劉文皓所使用之帳戶有於附表編號4至11所示時間，匯款至被告所使用之中國信託商業銀行帳戶內等節，衡情匯款之原因多端，而參以證人劉文皓與被告間曾有因酒單之金錢往來一節，已如前述，可知亦有可能係其他名目之款項。況據前述，被告因證人劉文皓有於附表編號4所示時間，匯款1 萬2,000 元，至其所申設中國信託商業銀行帳戶內之紀錄，而涉犯販賣第三級毒品罪嫌部分，業經原審判決無罪確定在案。職是，尚難徒憑上開轉帳紀錄截圖、交易往來明細等件，資為不利被告認定之證據，而逕論斷被告有公訴意旨所指之販賣第三級毒品犯行。

六、公訴人雖引用被告於警詢及偵查中之供述作為本案證據，然被告自始否認犯行，是當無從憑以被告於警詢及偵查中之供述，作為認定被告有公訴人所指系爭販賣第三級毒品犯行之依憑。況按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而公訴人既未舉出積極事證以證明被告有系爭販賣第三級毒品犯行，詳如前述，揆諸前揭說明，縱被告上開辯解不能成立，亦不能遽為被告有罪之認定。

捌、綜上所述，公訴人前揭所指被告涉有系爭販賣第三級毒品之罪嫌，所舉之事證，尚有可疑之處。本院依憑卷附證據，無從得出毫無合理懷疑之有罪確信，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有檢察官所指之系爭販賣第三級毒品犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，本於罪疑唯輕原則，自應就系爭販賣第三級毒品部分為被告有利之認定。原審不察，遽就系爭販賣第三級毒品部分均為被告有罪之判決，尚有未洽。被告上訴意旨，執以指摘原判決有罪部分不當，非無理由，原判決關於有罪部分既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決關於有罪部分撤銷，另為被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。