臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

師嘉驊

上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺北地方法院89年度訴字第726號，中華民國89年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署89年度師偵字第12號），提起上訴，經本院以89年度上訴字第2638號判決被告有罪並確定後，被告聲請再審，經本院以110年度聲再字第2號裁定開始再審，回復第二審程序，判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告師嘉驊（下稱被告）於民國85年10月18日入伍服役，嗣因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以84年度上訴字第3065號判決有期徒刑2年10月，於86年8月28日因案停役，甫於89年1月6日，經假釋交付保護管束期滿執行完畢，停役原因消滅，應回復現役，經臺北市團管區司令部核發臨時召集令，指定應於89年3月2日，前往宜蘭縣礁溪鄉之陸軍明德訓練班部隊回役，該召集令於89年2月24日，送達被告位於臺北市○○區○○路0段00巷00號2樓之住處，由其兄師嘉瑞代收，並於同年月28日轉交被告本人受領，惟被告應受召集，竟意圖避免臨時召集，而無故逾入營期限2日，未前往上開部隊報到，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第6條第5款避免臨時召集罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。如不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按常備兵在現役期間停役者，為後備軍人，除有依法除役、免役、禁役、回役或喪失我國國籍，致消失其後備軍人身份者外，應受後備管理，於停役原因消滅時，應受臨時召集，回復現役，為兵役法第27條第2款、第28條、第37條第2款所明定。再凡執行有期徒刑在監合計滿3年者，依兵役法第5條第1項第2款規定，禁服兵役，稱為「禁役」，而該條款所謂「執行有期徒刑在監合計滿三年者」，不以單一罪在監執行有期徒刑期間，連同羈押之日數，合計滿3年為限，其觸犯數罪，在監執行有期徒刑，連同羈押之日數，合計達於3年者，亦屬之。是常備兵於現役期間，因案停役，若執行期滿或經特赦而尚在役齡，依上開兵役法第5條第1項之規定，仍應禁役，即消失其後備軍人身分，無再服兵役之義務，如行為人於該停役原因消滅時，誤受臨時召集，仍難謂有應受召集義務，雖受領該召集令後，逾入營期限2日，自不該當於妨害兵役治罪條例第6條第5款應受召集，意圖避免臨時召集，無故逾入營期限2日之構成要件。

三、公訴意旨認被告涉犯妨害兵役治罪條例第6條第5款之避免臨時召集罪嫌，無非係以臨時召集令受領回執、臺北市團管部後備軍人資料顯影、89年度各種召集無故未報到應召員年籍表、被告於警訊時坦承已於89年2月28日受領臨時召集令等為主要論據。訊據被告固供承有逾入營期限2日之事實，惟堅決否認有避免臨時召集之意圖，且非無故逾入營期限2日，辯稱：伊已於88年8月13日禁役生效，故已不具備服役資格等語。經查：

㈠被告於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以82年度易字第2050號判處有期徒刑8月確定，於83年4月15日起算入監執行，83年7月18日執行完畢出監，其間羈押折抵刑期149日，在監執行有期徒刑，連同羈押之日數，合計共8月，又於上開違反麻醉藥品管理條例案件裁判確定前，於同年間復因違反藥事法案件，再經士林地院83年度訴字第408號判處有期徒刑8月確定，並併入上開違反麻醉藥品管理條例案件，合併定應執行刑為有期徒刑10月，扣除前已執行之有期徒刑8月，於84年5月3日入監，執行剩餘有期徒刑2月，並於84年7月2日執行完畢出監；再被告復於84年間，分別因違反麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款、第4款案件，及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以84年度訴字第674號判決各判處有期徒刑5年4月、有期徒刑6月及有期徒刑3月，應執行有期徒刑6年，嗣為本院以84年度上訴字第3065號判決撤銷原判決被告違反麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款部分，改判有期徒刑2年7月，其餘上訴駁回，應執行有期徒刑2年10月確定，於84年8月4日起算入監執行，85年8月30日縮短刑期假釋出監，其間羈押日數為137日，詎被告於86年前開假釋期間，又因違反麻醉藥品管理條例案件，而撤銷假釋，並自87年9月17日入監，執行殘餘刑期1年4月又8日，迄88年8月13日因縮短刑期假釋出監，合計在監執行有期徒刑連同羈押日數，共2年4月又19日，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。是被告因違反前開所述案件，在監執行有期徒刑連同羈押日數，合計共3年2月又19日，已滿3年，依兵役法第5條第1項第2款之規定，禁服兵役，即「禁役」，被告原為後備軍人，業如前述，既依法禁役，依兵役法第28條第3款，消失其後備軍人身分，即不應受後備管理。

㈡又經本院函詢臺北市後備指揮部，覆以：被告因案在監執行合計滿3年，符合兵役法第5條第1項第2款禁役規定，前經北部地區後備指揮部以89年12月2日華和字第7684號令核定禁役，溯自88年8月13日生效，被告亦同時消失後備軍人身分，故無須參加教育召集，有臺北市後備指揮部110年1月13日後臺北管第0000000000號函在卷可稽（見本院聲再字第2號卷第70頁），是被告於89年2月24日收受臨時召集令時，顯已不具後備軍人身分，自不該當於妨害兵役治罪條例第6條第5款避免臨時召集罪。

四、原審經審理結果，亦同前開認定，以本件證據不足以證明被告犯罪為由，諭知被告無罪，經核並無不合。檢察官提起上訴認原審遽認被告已經禁役，不該當妨害兵役罪之構成要件，容有未洽，指摘原判決不當，檢察官上訴並未提出新事證，乃就原審採證之職權行使，徒憑己見再為爭執，應認為無理由，其上訴應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。