臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

魏銘孝

選任辯護人

蔡文燦律師

上訴人

即被告

朱彥銘

上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第159號，中華民國109年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度少連偵字第72號、107年度偵字第1925號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、審理範圍檢察官起訴上訴人即被告（下稱被告）魏銘孝、朱彥銘（下合稱被告2人）涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪嫌、第302條第1項剝奪他人行動自由罪嫌、第346條第1項恐嚇取財罪嫌、第354條毀損罪嫌及第277條第1項傷害罪嫌，經原審審理後，認被告魏銘孝犯(1)成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪【共2罪，即原判決附表一編號㈠、㈡部分】、(2)成年人與少年故意對少年犯恐嚇取財未遂罪【即原判決附表一編號㈢部分】、(3)成年人對少年犯恐嚇危害安全罪【即原判決附表一編號㈣部分】而判處罪刑並定應執行刑，且就被告魏銘孝被訴其他部分諭知無罪；並認被告朱彥銘犯(1)成年人與少年故意對少年犯恐嚇取財未遂罪【即原判決附表一編號㈢部分】、(2)成年人對少年犯恐嚇危害安全罪【即原判決附表一編號㈣部分】而判處罪刑並定應執行刑，且就被告朱彥銘被訴其他部分諭知無罪後，被告2人對於原判決有罪部分均提起上訴，本院前審（110年度上訴字第813號）審理後，撤銷原判決關於被告2人有罪及定應執行刑部分，就被告魏銘孝部分改判處(1)成年人與少年故意對少年犯恐嚇取財未遂罪、(2)成年人對少年犯恐嚇危害安全罪而判處罪刑及定應執行刑，且就被告魏銘孝被訴其他部分、被告朱彥銘被訴部分均諭知無罪，檢察官不服本院前開判決關於被告2人無罪部分提起上訴後，業經最高法院就本院前審判決關於被告魏銘孝被訴三人以上共同詐欺取財，及被告朱彥銘被訴私行拘禁、恐嚇取財未遂無罪部分撤銷發回本院更審，就被告朱彥銘被訴其他部分（即恐嚇危害安全無罪部分）上訴駁回，是本院就本案審理範圍，僅限於上開撤銷發回部分，至於其他部分則已判決確定，均非屬本院審理範圍，先予敘明。

二、按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，此觀刑事訴訟法第47條、第379條第13款規定自明。又刑事訴訟上所稱之訴訟行為（包括法院、訴訟當事人、第三人）係指符合法定要件且足以發生訴訟上原有效果之行為，當訴訟行為發生瑕疵時，若其行為能藉由如當事人未異議（如被告放棄就審期間）、對被告權益未生影響（如被告已獲判無罪）、原因除去（如補正上訴或抗告理由）或基於訴訟迅速或經濟之考量（如當事人已對案件有所聲明或陳述後，不得聲請法官迴避）等行為取代瑕疵之訴訟行為即稱「瑕疵訴訟行為之治癒」。故除法院恣意、濫用權利或嚴重違背程序（如被告有正當理由不到庭，仍行一造辯論判決、法院組織不合法等）外，若只是個別訴訟條件之欠缺，因第二審採覆審制並兼具事實審，僅須將第一審判決違法或不當部分撤銷，就該案自為判決，原第一審存在之訴訟行為瑕疵，經第二審撤銷判決後亦不復依存，本無治癒問題（最高法院109年度台上字第3604號判決意旨參照）。又刑事訴訟之目的，在於經由程序正義，以實現實體正義，自以嚴格遵守法定程序為要。而我國刑事訴訟制度採直接審理主義及言詞審理主義，訴訟案件應以公判庭為中心，審判之法官原則上須在公判庭上直接聽取訴訟兩造當事人所為攻擊、防禦之言詞、舉止，以獲得心證。另訴訟程序之瑕疵，於當事人未異議、對被告權益未生影響、訴訟經濟之考量等情形下，或可藉由事後補正、追認及後續訴訟之接續進行，而受治癒或視同治癒。然非所有之瑕疵訴訟行為均可獲得治癒，觀諸刑事訴訟法第379條第1款之法院組織不合法、第2款之應迴避之法官參與審判、第13款之未參與審理之法官參與判決，因違反法官保留原則、公平法院原則等基本之刑事訴訟原則，屬嚴重違背程序之重大瑕疵，仍不能認此等重大瑕疵因上訴於上級法院審判而得以補正或治癒。

三、原審判決被告魏銘孝犯成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪而判處罪刑並諭知沒收【共2罪，即原判決附表一編號㈠、㈡部分】，且判決被告朱彥銘犯成年人與少年故意對少年犯恐嚇取財未遂罪【即原判決附表一編號㈢部分】而判處罪刑，固非無見。然原審於民國109年9月10日上午9時20分審判時，依審判筆錄記載，係由審判長法官張明道、法官郭鍵融及法官張英尉參與審理，有原審審判筆錄在卷可稽（見訴字卷三第53頁），惟原審判決正本上所列參與判決之法官則為：審判長法官張明道、法官李思緯及法官張英尉（見訴字卷三第276至277頁），且卷內並無原審更正審判筆錄，亦無判決書誤載之更正裁定，可認原審判決中之法官李思緯未參與審理，卻參與判決，依首揭規定，其判決為當然違背法令。且由未經參與審理之法官參與判決，所踐行訴訟程序之違背法令情形，顯有礙當事人受法院公平審判之訴訟權利，侵害當事人之審級利益，應認屬訴訟行為之重大瑕疵。

四、又第二審法院就上訴有理由或雖無理由但原判決不當、違法者，除因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之情形，得發回原審外，原則上應撤銷原審判決並自為判決，固為刑事訴訟法第369條第1項但書所明定；但本院審酌原審判決係由未經參與審理之法官參與判決，所踐行訴訟程序之違背法令情形，可能實質損害當事人之審級利益，有訴訟程序之重大瑕疵，難認原審此項訴訟程序之重大瑕疵，得因上訴補正或治癒。再者，考量刑事訴訟法第369條第1項但書之規範目的，應是在於維護當事人之審級利益，蓋因原審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決，因未經原審實質審理，等同缺少一個審級之利益，故有發回原審審理之必要；而原審就上開部分為被告2人有罪判決，乃對被告2人不利，且係由未經參與審理之法官參與判決，其情形與刑事訴訟法第369條第1項但書所定「諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決」等未經第一審實質審理而缺少一個審級之情形，實屬相當，復斟酌當事人審級利益受損之程度，認有維持審級利益之必要，依刑事訴訟法第369條第1項但書之立法精神及規範目的，有將本案發回原審法院更為適法裁判之必要。

五、綜上，原審就被告2人被訴詐欺等案件，於109年10月29日為有罪判決時，係由未參與審理之法官李思緯參與判決，所踐行訴訟行為存有重大瑕疵，且不利於被告2人，無法因上訴而治癒，上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有前開違誤，為維護當事人之審級利益，自應由本院將原判決此部分撤銷，發回原審法院，另為適法之處理，且不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。　本案經檢察官黃建銘提起公訴。