臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳協霓

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度審易字第1453號，中華民國112年8月17日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度毒偵字第1967號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○(下稱被告)係一行為同時違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，依想像競合犯之例，從一重之施用第一級毒品罪論，累犯，判處有期徒刑8月，並諭知相關沒收(銷燬)，其認事用法及量刑均無不當，宣告沒收(銷燬)合於法律規定，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。

二、上訴意旨略以：

㈠被告再犯本次施用毒品犯行，實屬偶然，因被告從民國111年10月3日開始之接受戒癮治療，當時仍在接受戒癮治療，療程尚未完成，並非開始戒癮治療就能拒絕毒品之誘惑，被告並非蓄意吸毒取樂，實在是還無法完全抗拒毒品，因為戒癮治療尚未完整，戒癮成效尚未彰顯，在此情況下吸毒，被告不服原審判處8月有期徒刑。

㈡被告前於111年10月3日開始到桃園療養院接受戒癮治療，在戒癮治療期間，於111年3月再犯本件施用毒品，經檢察官起訴、法院判決有罪，惟依毒品危害防制條例第20、23、24條等規定，檢察官應就施用毒品之行為人(即被告)裁量採取觀察勒戒或強制戒治，或附命戒癮治療之緩起訴等前置程序，行為人在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經附命緩起訴並完成戒癮治療後，3年內再犯同條之罪，或有毒品危害防制條例第24條第2項規定之經撤銷緩起訴處分者，始符合檢察官依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即與法定訴追之要件不符。

㈢被告於000年00月間開始之附命緩起訴之戒癮治療，至今未接到撤銷緩起訴之處分，同時進行戒癮治療，不曾違反規定 ，亦未被取消資格，故此，原審判決對被告判處有期徒刑8月，於法不符。

三、本院按：

㈠「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理。」毒品危害防制條例第23條第2項明文規定。申言之，施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。而依同條例第23條第2項之規定，以於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯施用第一、二級毒品罪者，始依法追訴。查本件被告前於99年8月5日經觀察勒戒，無繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方檢察署檢察官(下稱檢察官)釋放出所，並經該署檢察官以99年度毒偵緝字第245號不起訴處分，此後被告於100年至107年間多次施用毒品，經起訴、法院判處罪刑確定，於108年9月16日縮刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表、本院施用毒品案件紀錄表、本院在監在押全國紀錄表各1件在卷可查(見本院卷第35至40、53至57、105頁)。嗣再因000年0月間至000年00月間，前後2次同時施用施用第一、二級毒品、4次施用第二級毒品遭查獲，經臺灣桃園地方法院以110年度毒聲字第1368號裁定送觀察勒戒，因無繼續施用毒品傾向，經檢察官於111年1月24日釋放，並以檢察官以110年度毒偵字第8833號、111年度毒偵緝字第62至66號不起訴處分，有同上述紀錄表、檢察官前開不起訴處分書在卷可查（見本院卷第35至40、53至57、63至65、105頁)。被告本件於112年3月28日晚間7時30分許，在桃園市○○區○○○○000號房內，同時施用第一、二級毒品，於同日晚間8時30分許為警查獲扣得甲基安非他命、海洛因及吸食器等情，係前開觀察、勒戒執行完畢後，3年內再犯施用第一、二級毒品，檢察官依法追訴，起訴程式並無於法不合。

㈡被告關於本件起訴書所載之施用第一、二級毒品，於警詢、偵查及原審、本院審理時均認罪，並有扣案海洛因1包、甲基安非他命3包，且扣案毒品均送鑑定，亦經採驗尿液驗呈第一、二級毒品陽性反應，均有卷證資料在卷可查，足認被告確有施用第一、二級毒品犯行，依想像競合之例，從重論以施用第一級毒品罪，並審酌被告有累犯之事實及檢察官請求加重其刑，認被告應依累犯規定加重其刑，並審酌被告於為本案犯行之前，已曾因施用毒品犯行經受觀察、勒戒處分之執行，甫於111年1月24日執行完畢釋放出所，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，予以實體審理並為科刑判決，並無違誤可言，被告指摘檢察官起訴程式違法，原審法院予以科刑判決不當云云，洵非可採。

㈢至於被告於本案之前即111年6月11日凌晨0時許，在桃園市桃園區當時居所，同時施用第一、二級毒品1次，所犯施用第

一、二級毒品犯行，經檢察官於111年10月21日以111年度毒偵字第5127號為附命戒癮治療之緩起訴處分，於111年11月11日確定，履行期間為111年11月11日起至113年4月10日止，業經臺灣桃園地方檢察署各以111年度緩護命字第1673號執行觀護業務、111年度緩護療字第1241號執行附命戒癮治療業務(111年11月11日至112年11月10止)，此有前開緩起訴處分書、法院前案紀錄表(新版)在卷可查(見本院卷第61至62、67至68頁)，可見被告仍因另一次施用第一、二級毒品案件，正在執行附命戒癮治療之緩起訴處分，然此與被告本案施用第一、二級毒品犯行，並無關連。檢察官並非就被告111年6月11日凌晨，施用第一、二級毒品1次之犯行，於未經撤銷緩起訴附命戒癮治療，竟提起公訴，是被告執另案施用毒品犯行，正執行附命戒癮治療之緩起訴處分，質疑檢察官就其本案施用第一、二級毒品犯行提起公訴，起訴程序不合法，顯有誤會。

㈣綜上，被告本件上訴，經核無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃榮德提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。