臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

黃有德

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度易字第771號，中華民國114年5月22日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第12449號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告黃有德（下稱被告）明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國113年1月23日夜間9時許，在桃園市○○區○○路之按摩店，向真實姓名年籍不詳綽號「阿龍」之友人，以新臺幣（下同）3萬元，購買第一級毒品海洛因3包及第二級毒品甲基安非他命3包而持有之。嗣警方於113年1月25日至被告當時在新北市○○區○○○路0段00號9樓之6租屋處執行搜索時，扣得其所持有一級毒品海洛因3包（淨重70.32公克，微量無法檢測純質淨重）、第二級毒品甲基安非他命3包（淨重20.41公克、驗餘純質淨重13.79公克），查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。且依同法第307條規定，不受理判決得不經言詞辯論為之。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則另依同條例第20條第1至3款規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。苟若被告所犯之施用第

一、二級毒品罪，符合毒品危害防治條例第20條第1至3款規定，經施以觀察勒戒或強制戒治之處分，且經檢察官為不起訴處分確定，其因該次施用所持有第一、二級毒品行為，因與其施用第一、二級毒品罪間，具前述吸收犯之實質上一罪關係，自為不起訴處分效力所及；若被告於觀察勒戒執行前，另有其他施用第一、二級毒品之行為，且非不起訴處分效力所及，對於其應受觀察勒戒或強制戒治之保安處分而得免予刑事追訴處罰乙情，不生影響。蓋參諸前揭立法目的及保安處分之本質，對於施用毒品「初犯」或「3年內再犯」者，乃著重在給予其戒除毒癮之機會，是以縱然其在觀察勒戒執行前曾有多次施用毒品或施用不同種類之毒品犯行，亦僅執行一次觀察勒戒等保安處分為已足，與刑事追訴採一罪一罰之概念不同。施用毒品之犯行係依法定程序予以特別之處遇而生消減持有犯行之刑罰權追訴效果，被告於觀察勒戒執行前，因其他施用第一、二級毒品所持有毒品之低度行為，自不應再予單獨追訴處罰，倘檢察官就此部分另行起訴，核屬起訴之程序違背規定，應依同法第303條第1款規定，諭知不受理判決。

三、經查：

㈠上開聲請簡易判決處刑意旨主張之事實，業據被告於警詢及偵查中坦承不諱（見113年度毒偵字第946號偵查卷〈下稱第946號偵卷〉第7至9、38、39頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局113年5月23日刑理字第1136061457號鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室113年5月9日調科壹字第11323908920號鑑定書（見第946號偵卷第12至14、57、60頁）在卷可憑，及扣案如附表所示之毒品可證，此部分事實堪予認定。

㈡然被告於⑴113年5月8日11時27分許為警採尿時回溯96小時內之某時，在新北市○○區○○○路0段00號9樓之6，將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命共同置於玻璃球內，以點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次；又於⑵同年9月23日11時35分許為臺灣士林地方檢察署觀護人室採尿前回溯26小時內之某時，在桃園市○○區○○街000巷00號1樓佳○電器行，將海洛因加入香菸，以點燃香菸吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因，上揭犯行分別經原審法院於114年3月31日以114年度毒聲字第157號、臺灣桃園地方法院於114年4月28日以114年度毒聲字第174號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，此有上開裁定及法院前案紀錄表在卷可稽。

㈢是本件聲請意旨所指被告於113年1月25日為警查獲之持有第

一、二級毒品犯行，顯係於上揭觀察勒戒執行完畢前所為。再觀諸被告供稱：「警方上述查扣的毒品都是我自己要吸食的」、「（問：買這些毒品要做什麼？）自己吸食。因為我不常遇到阿龍，所以才一次買這麼多，他剛好身上有這麼多。電子磅秤是阿龍送我的，叫我要自己節制吸食毒品的量」等語（見第946號偵卷第7至8、39頁）。並有扣案如附表所示之毒品、內政部警政署刑事警察局鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可證。復參以被告於本案查獲後（即113年5月8日11時27分許為警採尿時回溯96小時內之某時、同年9月23日11時35分許為臺灣士林地方檢察署觀護人室採尿前回溯26小時內之某時），因施用第一、二級毒品之事，經原審法院、臺灣桃園地方法院分別以上開114年度毒聲字第157號、114年度毒聲字第174號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，此有上開裁定在卷可參，當認被告確實具有施用第一、二級毒品之毒癮，是以扣案如附表所示之毒品係供被告施用所用，尚屬合理，依卷內證據，尚堪認定本件被告持有之第一、二級毒品係其預備施用者。

㈣又本件被告於113年1月25日上午10時許為警查獲後，經警採集之尿液送驗後，該尿液中生物DNA-型別核與該案承辦員警陳葵豪生物DNA-型別相符等節，有新北市政府警察局113年10月22日新北警鑑字第1132101009號鑑驗書1份在卷為憑（見第946號偵卷第71頁），可知被告於113年1月25日為警查獲後並未採集尿液送驗，致無法依被告之尿液判斷被告有無施用第一、二級毒品之犯行，惟此肇因於警方未對被告採集尿液，是此未採集尿液送驗之不利益自不可歸責於被告；參諸上開說明，本於有疑唯利被告之原則，應認被告本案持有如附表所示毒品之犯行，為其後觀察勒戒之程序效力所及，而不應再單獨追訴處罰。

四、檢察官上訴意旨略以：持有毒品之低度行為，要為施用毒品之高度行為所吸收，前提乃得以證明被告有施用毒品之行為，所謂「預備施用」、「未及施用」之毒品，可為施用毒品後進行觀察、勒戒效力所及而不再進行追訴，前提均是建立在「被告確實有施用毒品之行為」；被告113年1月25日為警查獲海洛因4包（僅秤3包）、安非他命3包（秤重為266公克、16公克、8公克）及疑似贓款40萬元現金，查獲之海洛因1包、現金40萬元疑遭新北市政府警察局偵查佐陳葵豪侵占、扣案毛重266公克之安非他命疑遭陳葵豪抽換，是就被告是否有施用第一級、第二級毒品罪嫌部分，僅有被告所述「其於113年1月15日有施用海洛因、甲基安非他命」之自白，亦無被告於113年1月25日之尿液採驗報告可為佐證，本案無從僅以被告之自白認定被告有施用第一級、第二級毒品之行為，原審有違證據法定原則，且亦違反實務上檢察官就施用毒品案件聲請觀察、勒戒之證據採擇；本案在無被告濫用藥物尿液報告客觀證據下，已無從認定被告是否有施用毒品之行為，且為何要證明被告係基於施用毒品以外之目的持有，方可就持有毒品行為進行追訴，「被告係基於施用外之目的持有」並非毒品危害防制條例第11條之構成要件，原審判決理由創設毒品危害防制條例第11條持有毒品之額外要件，違反權力分立原則；被告於112年10月22日因販賣第二級毒品甲基安非他命，為檢察官於113年7月23日提起公訴，有113年度偵字第33192號判決附卷為憑，是由被告於112年10月即已有販賣第二級毒品之犯罪行為、113年1月25日持有重達266公克、純度約67％至69％之第二級毒品甲基安非他命、隨身攜帶40萬元現金等客觀情狀，無法排除被告持有毒品之目的是為了出售毒品予他人之可能，原審判決理由認本案並無證據證明被告係基於施用毒品以外之目的而持有之論述，難認無違誤之處。爰依法上訴等語。

五、上訴意旨固指稱被告原持有扣案毛重266公克、推估純度可能約67％至69％之安非他命，疑遭警抽換，且其前有販賣毒品案件，無法排除被告是為了出售毒品予他人。然檢察官本件聲請簡易判決處刑意旨，僅認定被告持有淨重20.41公克、純質淨重13.79公克（即附表編號2、3所示毒品之純質淨重總和）之第二級毒品甲基安非他命，並未認定被告尚持有如上訴意旨所指疑遭調換、純度推測約67％至69％之第二級毒品甲基安非他命266公克，既非起訴被告持有純質淨重逾量毒品、亦非起訴被告係基於販賣意圖而持有本件第二級毒品，本案復未有所謂疑遭抽換前之毒品之鑑驗報告以資證明被告確實持有上開鉅量且高純度之毒品，依現存事證，僅足認定被告持有淨重20.41公克、純質淨重13.79公克之第二級毒品甲基安非他命，自難憑上訴意旨上開主張，遽為不利被告之認定。被告陳稱其購入毒品供己吸食之自白，有其持有之扣案如附表所示毒品可佐，原審斟酌上情，因認被告持有本件第一、二級毒品係其預備施用，尚屬有據。上訴意旨主張原審有違證據法定原則，並非可採。

六、行為人倘多次施用毒品犯行，法院僅需裁定一個保安處分，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次保安處分程序之效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。參諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用第一級、第二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察勒戒裁定及不起訴處分之效力均應及於被告預備供施用之其他毒品之持有部分始屬合理，否則一方面為使初犯施用第一級、第二級毒品犯行之被告藉由觀察勒戒、不起訴處分等程序使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察勒戒程序，另一方面卻就預備施用而尚未及施用之其他毒品再進行追訴處罰，就初次施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為二種相反歧異之處理，當非立法本意。質言之，未曾經觀察、勒戒之行為人，或距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年之行為人，一旦經檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒（及強制戒治），在此觀察、勒戒（及強制戒治）裁定執行完畢前，行為人所犯之施用毒品罪、預備施用而未及施用之持有毒品罪，均應為該觀察、勒戒（及強制戒治）之程序效力所及，不應再予單獨追訴處罰。否則若謂只有觀察、勒戒（及強制戒治）執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不另論罪，所犯不法程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。原審因認被告本案持有如附表所示毒品之犯行，為其後觀察勒戒程序效力所及，不應再單獨追訴處罰，並無違誤。檢察官雖上訴以前詞主張原審創設毒品危害防制條例第11條持有毒品之額外要件云云，然此係基於毒品危害防制條例保安處分之效力所及而對法定訴追要件之限制，上訴意旨上開指摘，容有誤認，洵非可採。

七、綜上，檢察官就被告本案持有第一、二級毒品犯行聲請簡易判決處刑，程序違背規定，且無從補正，應為公訴不受理判決，核無不當。檢察官上訴指摘原判決諭知不受理判決有不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條、第372條，判決如主文。