臺灣高等法院八十七年度上更(一)字第六О七號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十七年度上更(一)字第六О七號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

　　甲○辯護人　本院甲○辯護人

右上訴人，因被告違反藥事法案件，不服台灣板橋地方法院八十六年度訴字第二九九

三號，中華民國八十七年四月八日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署

八十六年度偵字第二一七０四號；移送併辦案號：同署八十七年偵字第三三０一、八

０七四、八０九０號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左

：

主文

事實

一、己○○明知安非他命，業經行政院衛生署於民國（下同）七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告將之列為麻醉藥品管理條例第二條第四款之化學合成麻醉藥品管制在案，並於同月十一日生效，不得非法持有、吸用、販賣，竟意圖營利，基概括犯意，連續四次非法販賣安非他命與莊義正圖利，計八十六年七月上旬，在台北縣樹林鎮○○路八四巷三號二樓，販賣０‧五公克，價格新台幣（下同）三千元；八十六年十月初，在台北縣土城市○○路○段一四九巷一六號十二樓莊義正住處，販賣一公克，價格五千元；八十七年一月二十七日，在莊義正上開住處，販賣一公克、價格五千元；八十七年一月三十一日晚上八時許，在樹林鎮上址，販賣四‧三公克，價格一萬元；繼基於同一概括犯意，於八十六年十月二日（起訴書誤載為八十六年十月一日）下午，在台北縣土城市土城加油站，以五千元之代價，非法販賣安非他命一包予丙○○牟利，翌日即八十六年十月三日丙○○在台北市○○市○○街一三巷三號四樓為警查獲，並扣得其所有，向己○○購得之安非他命一包，丙○○因而供出向己○○購買安非他命；己○○復自八十六年十一月間起至八十六年十一月十二日及八十六年十二月十八日起至八十七年一月二十七日晚上十時許止，仍基於同前概括犯意，在台北縣樹林鎮○○路八四巷口，連續五、六次非法販賣安非他命與乙○○圖利，每次二千元或三千元不等，八十七年二月六日晚上十時許，乙○○攜帶現款一萬元，由陳瑞木駕車附載前往台北縣樹林鎮○○路八四巷三號二樓擬向己○○購買安非他命時，為警查獲乙○○，並扣得該一萬元，續於八十七年四月十四日晚上七時許，乙○○以電話聯絡己○○欲購買安非他命，惟己○○因所持有之安非他命不足未予販賣並與乙○○約定翌日聯絡，八十七年四月十五日上午十時三十分許，乙○○在其任職之台北縣板橋市○○路三八八號中正玻璃行再度為警查獲，乃配合警方以電話佯向己○○購賣安非他命約一‧五公克，價格五千元，並約定於當日上午十時五十分許，在台北縣板橋市○○街二０號夢綺旅館前交付，旋會同警方前往該處等候，嗣己○○依約前來而為警查獲，適警亦於同時至該旅館臨檢，而於己○○租住之二０五號房內，扣得己○○所有，預備供販賣用之安非他命（驗餘毛重四三、０四公克，淨重三五、六八公克）、預備供販賣安非他命用之分裝袋四百五十個及非供販賣安非他命用之滲食管一支、安非他命吸食器一組、海洛因一‧六公克。

二、案經內政部警政署刑事警察局、台北縣警察局土城分局、海山分局、板橋分局分別移請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、訊據被告己○○矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱其曾租用台北縣土城市○○街十三巷三號四樓，丙○○亦居於該址，其因發現丙○○在該址改造槍枝，恐發生事故而將房屋退租，丙○○認其告密，懷恨在心，乃挾怨誣指其販賣安非他命云云；又其因曾向乙○○索債，乙○○因而生心不滿，故誣陷被告販賣安非他命，實則乙○○所指其販賣之時間，其正羈押於台灣台北看守所，不可能販賣安非他命；至莊義正其並不認識，亦未曾賣予安非他命云云。惟：

（一）被告於前揭時地，非法販賣安非他命予丙○○之事實，迭據證人丙○○於警訊及偵審中，一致指陳無訛（見台灣板橋地方法院檢察署八十六年偵字第二一七０四號偵查卷第十一頁背面、原審卷第一三頁正面、第三三頁正面、本院上訴卷第五九頁正面、本院更一卷第六三頁正面至六五頁正面），並有丙○○為警查獲時，扣得之其所有安非他命一包可佐，經法務部調查局分別對被告及丙○○測謊結果，丙○○所稱遭警扣得之上開安非他命一包係向被告購得一節，並未說謊，被告所稱八十六年十月一日丙○○未向其購買安非他命，其提供安非他命與他人使用未從中賺取差價牟利，除丙○○外，其未販售安非他命與其他人云云，均係說謊，有該局八十七年三月三日（８７）陸（三）00000000號（見原審卷第二六頁）、八十八年九月二十日（８８）陸（三）00000000號（見本院更一卷第一一一頁）等函可按，互核相符，即被告於本院亦供承確於八十六年十月一日提供安非他命一包與丙○○（見本院更一卷第二三頁正面），凡此均足佐證丙○○指被告非法販賣安非他命等情非虛。被告雖辯稱其交付該一包安非他命與丙○○係無償提供，並未販賣牟利云云，惟被告與丙○○並無特殊情誼，且安非他命價格不菲，衡情被告當無甘冒刑事重刑訴追之風險，無端無償提供安非他命與丙○○之理，再參以上開測謊報告亦認被告所言提供安非他命未賺取差價云云，係屬說謊，足徵被告未賺取差價牟利之說，洵無足取。至被告另於本院所辯，先稱其未曾非法販賣，亦未曾提供安非他命與丙○○施用，僅曾一起施用云云；繼改稱僅於八十六年八月提供其所購之安非他命予丙○○一次，但非販賣云云；嗣又稱確於八十六年十月一日在台北縣土城市土城加油站，提供安非他命一包與丙○○云云；復陳稱八十六年十月一日當天提供安非他命一包與丙○○之經過，係由其先以電話與綽號阿芬之不詳姓名女子聯絡，並將阿芬載至上開加油站，與丙○○見面，丙○○至被告車上，於車上交付五千元與被告轉交阿芬，並由阿芬親自交付安非他命與丙○○，非其非法販賣云云（見本院更一卷第二三頁正面、第九一頁正、背面），其先後閃爍其詞，所供互相矛盾，且其復未能提供阿芬之姓名、年籍、電話號碼以供本院查證，證人丙○○亦於本院陳明其向被告購買安非他命時，並無他人在場等語（見本院更一卷第九七頁正面），是被告所辯，均無足取。又被告非法販賣安非他命與丙○○，係於八十六年十月三日丙○○為警查獲前一日即八十六年十月二日，在台北縣土城市土城加油站，業據丙○○於警局初訊時陳明（見上開第二一七０四號偵查卷第十一頁背面），公訴意旨雖指被告此次非法販賣安非他命與丙○○之日期係八十六年十月一日，核與其據以起訴之偵查卷證資料顯不符，嗣於歷審審理中，丙○○雖亦均供述於八十六年十月一日在該加油站向被告購買安非他命，核與其於警局之初供不符，應係時隔日久，且受起訴書記載之販賣安非他命日期誤導所致，另被告供承於八十六年十月一日在該加油站提供安非他命與丙○○云云，顯亦係受起訴書記載日期所誤導，是丙○○向被告購買安非他命，應係於八十六年十月二日下午，洵無疑義。至丙○○於原審雖曾稱向被告購買安非他命二、三次云云，惟核與其於警訊時所供購買一次等語不符，而其對於本次以外向被告購買安非他命，均未能明確供述購買之時間及地點，復為被告所否認，自難憑採，併此敘明。

（二）被告於前揭時、地，非法販賣安非他命與乙○○之事實，亦據證人乙○○於警訊及偵查中，供承明確（見同署八十七年偵字第三三０一號偵查卷第一三頁正面、第一四頁正面、第二九頁正、背面、同署八十七年偵字第八０七四號偵查卷第六頁背面、第七頁正面）；證人即八十六年駕車附載乙○○前往台北縣樹林鎮○○路八四巷三號二樓購買安非他命之陳瑞木亦於偵查中供承其確曾出資囑乙○○購買安非他命一起施用等語（見上開第八０七四號偵查卷第三四頁正面），核與乙○○於警訊時所供八十七年六月二日係由陳瑞木出資一萬元，並駕車附載其至該樹林鎮之址，擬向被告購買安非他命時為警查獲等語（見上開第三三０一號偵查卷第一三頁正面至第一四頁正面）相符；另證人即住於該樹林鎮之址之林麗清亦於警訊時證稱因被告常至其樹林鎮住處打呼叫器，故購買安非他命之人經常打電話至其住處等語；而乙○○於於八十七年四月十四日晚上七時許，以電話聯絡己○○欲購買安非他命，惟己○○因所持有之安非他命不足，未予販賣，並與乙○○約定翌日聯絡，八十七年四月十五日上午十時三十分許，乙○○在其任職之台北縣板橋市○○路三八八號中正玻璃行再度為警查獲，乃配合警方以電話佯向己○○購賣安非他命約一、五公克，價格五千元，並約定於當日上午十時五十分許，在台北縣板橋市○○街二０號夢綺旅館前交付，旋會同警方前往該處等候等情，業據乙○○於警訊中陳明（見上開第八０七四號偵查卷第七頁正面），被告依約至上址為警查獲，經帶同警方至其所租住之該旅館第二０五號房時，適另有警察至該處臨檢，而於該二０五號房內，扣得被告所持有之安非他命、安非他命分裝袋四百五十個一節，亦為被告所自承，並有台北縣警察局海山分局刑事案件報告書及該局板橋分局現場紀錄各一紙可按（見該第八０七四號偵查卷九頁正面、第一頁正面、第一二頁背面、第一三頁正面），且被告自承該扣案之安非他命及分裝袋四百五十個係綽號「小彭」之不詳名者，放置其房內待售（見該八０七四號偵查卷第九頁正面），是該安非他命及分裝袋係預備供販賣之用無疑，又該扣案藥品確係安非他命，共驗餘毛重四三‧０四公克，淨重三五‧六八公克，亦有法務部調查局00000000、00000000號鑑驗通知書各一紙可按（見本院更一卷第一三五、一三九頁），則被告苟未販賣安非他命，何以與乙○○約定於上開時地交易安非他命，並確依約前往而遭警察查獲，雖當時其未隨身攜帶安非他命，惟旋亦於其租住處查得其自承係待售之上開數量甚鉅之安非他命及多達四百五十個之安非他命分裝袋，足徵乙○○指向被告購買安非他命，確堪憑信。至乙○○雖稱其向被告購買安非他命五、六次係自八十六年十一月間起至八十七年一月底止，最後一次係八十七年一月二十七日晚上十時許等語，惟被告自八十六年十一月十三日遭羈押於台灣台北看守所迄八十六年十二月十七日始當庭釋放，有其在監在押資料表一紙為憑（見本院上訴卷第一０三頁），是被告於乙○○所指非法販賣安非他命之期間內，其實際非法販賣之時間應係受羈押前之八十六年十一月間起至八十六年十一月十二日及經停止羈押後八十六年十二月十八日起至八十七年一月二十七日晚上十時許止。

（三）被告非法販賣安非他命與莊義正之事實，業據證人莊義正於警訊中指陳甚明（見上開第三三０一號偵查卷第一七正面），而莊義正帶同警方前往其所指向被告購買安非他命之被告住處台北縣樹新路八四巷三號二樓，核與八十七年二月六日乙○○擬向被告購買安非他命而為警查獲之地點相符，其陳稱非法售其安非他命之人「阿桐」，核亦與乙○○於警訊時指認被告口卡上照片稱被告即係「阿桐」一節相符（見該第三三０一號偵查卷第頁一四頁正面），是莊義正應係向被告購買安非他命甚明。綜上所述，證人丙○○、乙○○、莊義正均指證被告先後分別於上開時地非法販賣安非他命與彼等，被告苟非確有販賣安非他命之情事，上開證人當無於不同時地，均一致指稱被告販賣安非他命之理，是彼等證人自得互相佐證被告確有非法販賣安非他命之情事；又安非他命價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁品，凡為販賣之不法勾當者，苟非意圖營利，衡情當不致甘冒被查緝法辦重刑之危險，無端為之之可能，是被告收取對價與丙○○、何有能、莊義正等交易安非他命，其有營利之意圖，殆無疑義。從而被告販賣安非他命之犯行，洵堪認定。

二、被告行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，於同年月二十二日生效施行，將安非他命列為第二級毒品，其第四條第二項規定，販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，其刑度顯較麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款為重，是被告行為後法律已有變更，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利於被告之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定論處。按安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告在案，並於同月十一日生效，依同條例第十三條規定，不得非法持有、吸用、販賣，被告己○○違反此項規定非法販賣安非他命，核其所為，除八十七年四月十五日尚天，乙○○係配合警方佯向被告購買安非他命，其並無購買之真意，被告所為僅屬未遂外，其餘部分係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣安非他命罪，該八十七年四月十五日之犯行，則係犯同條第三項、第二項第一款之非法販賣安非他命未遂罪。被告持有安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論處。被告先後多次販賣安非他命既、未遂之犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯之規定論以較重之販賣安非他命既遂一罪，並加重其刑。公訴意旨僅就被告非法販賣與丙○○部分之犯行提起公訴，其餘部分雖未據起訴，惟既與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理。

三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查被告所為已該當於非法販賣安非他命罪，已如前述，原判決徒以未扣得分裝袋或電子秤等分裝販賣之工具，又查無其他積極證據足認己○○有販賣安非他命圖得價差之不法利益，且己○○本身並無非法吸用安非他命之犯行，無證據足認其將購入之安非他命部分供己吸用，認係該當於轉讓禁藥安非他命罪，因而變更公訴人起訴非法販賣安非他命之法條，認事用法即有違誤；又本案被告非法販賣安非他命之犯行，除販售與丙○○部分外，其餘與之有連續犯裁判上一罪關係，已如前述，原審未及併予審理，亦有未合。公訴人據以上訴，即非無據，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告尚無前科，本案其連續非法販賣安非他命牟利多次，影響國民健康甚鉅，且均未坦承犯行，犯後態度欠佳及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑六年。本案自被告租用之夢綺旅館第二０五號房扣得之安非他命（驗餘毛重四三、０四公克，淨重三五、六八公克）係違禁物，且與另安非他命分裝袋四百五十個均係預備供販賣安非他命用，已如前述，被告雖否認為其所有，辯稱係綽號「小彭」之不詳姓名者所有云云，惟該查獲之房間係被告所租用，且同時為警查獲之被告友人丁○○、林鵬絮及戊○○於警訊中均供承該等扣案物品係被告所有（見台灣板橋地方法院檢察署檢八十七年偵字第八０九０號偵查卷第九頁背面、第十一頁正面、第十四頁正面），戊○○並供稱八十七年四月十五日其隨同友人丁○○至上開二０五號房時，見丁○○等人施用安非他命，其乃一起施用等語，丁○○亦證稱當天其施用之安非他命係被告提供等語（見該第八０九０號偵查卷第九頁正面、第十一頁背面），訊之被告亦坦承於八十七年四月十五日在該該旅館內提供少許安非他命供戊○○施用（見見本院更一卷第二三頁背面），是該安非他命苟係他人寄放該處，非被告所有，其豈有任意處分提供他人施用之理，況被告始終未能提出「小彭」之真正姓名、年籍、住所以供本院調查，顯見其與小彭並非熟識，然多達三十餘公克之安非他命，價值不菲，小彭豈有任意託付與並非熟識之被告，被告所辯該安非他命及分裝袋係小彭所有之說，顯違常情，應不足採，該安非他命及分裝袋應係被告所有，均併依法宣告沒收。至同時扣得之滲食管一支、安非他命吸食器一組、海洛因等，核均與本案犯行無任何關聯，另自丙○○扣得之安非他命一包，已非被告所有，原判決已於被告丙○○判決主文項下諭知沒收，均無再諭知沒收之必要，附此敘明。

四、至台灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併辦之八十七年度偵字第八０九０號一案中，被告提供安非他命予戊○○、丁○○、方崑桔施用，係涉有犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪嫌，與本案非法販賣安非他命所涉違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪之構成要件不同，並無裁判上一罪關係，本院無從併予審理，應退回檢察官更行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十六庭