臺灣高等法院八十八年度上易字第五七九三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度上易字第五七九三號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度易字第一六

五一號，中華民國八十八年十一月廿三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院

檢察署八十八年偵字第五一六四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲○○曾於民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院以八十五年度易字第六○五一號判決判處有期徒刑六月，於八十六年八月十三日執行完畢；於八十七年間，又因施用第二級毒品安非他命，經台灣台北地方法院檢察署檢察官聲請台灣台北地方法院裁送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由該署檢察官於八十七年十二月廿四日以八十七年度偵字第二五六八一號處分不起訴確定；詎甲○○復基於概括之犯意，自八十八年二月中旬起至同年二月廿一日止，在台北縣板橋市○○路○段廿九巷五十五號三樓第一室及台北縣新店市等地，連續多次施用第二級毒品安非他命；又另於八十八年二月廿三日晚間，在台北縣新店市○○街附近某電玩店，以新台幣三千元之代價，向綽號「小王」之男子購得第二級毒品大麻一小包（淨重一點九四公克）而持有之；嗣於八十八年二月廿三日晚間十時許，在台北縣板橋市○○路○段廿九巷五十五號三樓第一室為警查獲，並扣得其持有之上述大麻及安非他命三小包（安非他命淨重共二點零三公克）。其施用安非他命部分經以台灣板橋地方法院八十八年度毒聲字第一三四一號裁定送交觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再予強制戒治，茲停止戒治，在保護管束中。案經台北縣警察局板橋分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭於八十八年二月中旬至同年二月廿一日施用安非他命之事實，迭據被告甲○○供承不諱，並有前開扣案之安非他命可稽，其安非他命復經法務部調查局驗明無訛，淨重共二點零三公克，有該局（八八）000000000號檢驗通知書足憑；且被告獲案後被採取之尿液，亦驗出安非他命陽性反應，於卷附台北縣衛生局北縣衛六字第一一一三三號尿液煙毒檢驗成績書及法務部調查局（八八）000000000號檢驗通知書可考；至被告購買大麻而持有之乙節，亦為被告所自白，並有前開扣案之大麻可佐，其大麻亦經法務部調查局鑑定無誤，淨重一點九四公克，有該局（八八）000000000號鑑定通知書為據，事證明確，被告犯行，堪以認定。雖被告在審理中自陳其於被警方查獲當日下午曾吸用所購得之大麻云云，惟此與其於當日晚間始購得大麻之事實矛盾，況被告獲案後被採取之尿液經法務部調查局檢驗，呈大麻陰性反應，有該局（八八）000000000號檢驗通知書可按；是所謂施用大麻云云，尚非可採，附此說明。

二、按安非他命及大麻均屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品。被告施用安非他命，核犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪；又持有大麻，另犯條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。查被告於八十五年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院以八十五年度易字第六○五一號判決判處有期徒刑六月，於八十六年八月十三日執行完畢；八十七年間又因施用第二級毒品安非他命，經台灣台北地方法院檢察署檢察官依毒品危害防制條例第廿條第一項規定，聲請台灣台北地方法院裁送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於八十七年十二月廿四日以八十七年度偵字第二五六八一號處分不起訴確定，有被告全國前案紀錄毒及不起訴處分書在卷可考；而被告於本案獲案後，其施用毒品部分，經以原審法院八十八年度毒聲字第一三四一號裁定送交觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再予強制戒治，茲停止戒治，在保護管束中，亦有各該裁定及繼續施用毒品傾向證明書、執行保護管束令為憑；依毒品危害防制條例第廿條第二項規定，本案被告施用第二級毒品部分，不適用同條第一項不起訴之規定，而應處以刑罰；其多次施用犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。又本案二罪乃於有期徒刑執行完畢後五年以內所犯，均為累犯，依法加重其刑。上開二罪，累名互殊，犯意各別，應分論併罰。

三、關於施用第二級毒品部分，原審予以論科，固非無見，惟查本案被告施用第二級毒品安非他命之時間係至八十八年二月廿一日止（被告迭於偵查、原審及本院審理中供述甚明，起訴書亦指被告施用至八十八年二月廿一日止），原判決認定被告施用安非他命至八十八年二月廿三日止，尚有未洽；被告上訴雖未指摘及此，然原判決此部分既有可議，仍應撤銷改判。爰審酌被告已有上述前科，而本案之施用時間不長，尚能坦承犯行，且已予觀察、勒戒及強制戒治等一切犯罪情狀，量處如主文第二項所非之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之安非他命淨重二點零三公克，係查獲之毒品，依法應予沒收銷燬。

四、關於持有第二級毒品部分，原審適用前開所犯法條，並援引刑法第十一條、第四十七條，審酌被告犯罪之一切情狀，量處有期徒刑三月，另就扣案之毒品即大麻淨重一點九四公克，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收並銷燬之，認事用法，俱無不合，量刑亦無不當，被告上訴，指摘原判決不當，並無理由，此部分上訴應予駁回。

五、原判決所定之執行刑，因原判決之一部經撤銷改判而失所依附，應併予撤銷。茲就上訴駁回部分所處有期徒刑三月及撤銷改判部分所處有期徒刑六月，定其應執行為有期徒刑七月，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第四十一條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第廿五庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。