臺灣高等法院八十八年度抗字第四六九號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　八十八年度抗字第四六九號

抗告人

即自訴人

乙○○

被告

甲○○

右列抗告人因被告妨害自由案件，不服臺灣台北地方法院八十八年八月三十一日裁定（八十八年度自字第七一七號）提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

一、本件原裁定略以：被告依台灣台中地方法院檢察署八十八年五月十九日發佈之通緝對抗告人予以拘提或逮捕，其所為乃依法令之行為，按刑法第二十一條第一項之規定，得據以阻卻違法而不罰。又前揭通緝之通知或公告既未撤銷，形式要件亦未欠缺，自難認被告主觀上有何命令違法之明知故意。再者抗告人誹謗罪部分經第二審法院判決確定，檢察官據以指揮執行並因傳拘不著而發佈通緝，要無違法之情形。基此，爰依刑事訴訟法第三百二十六條第三項「法院或受命推事於自訴案件第一次審判期日前訊問及調查結果，如認為案件有刑事訴訟法第二百五十二條至第二百五十四條之情形者，得以裁定駁回其自訴」之規定，裁定駁回自訴。

二、抗告意旨略以：抗告人於執法警察逮捕抗告人後製作筆錄時，當場提出八十八年三月十五日最高法院檢察署八十八年台愛字第三六四五號函及最高法院八十年度第五次刑事庭會議決議，證明最高法院八十八年度台上字第六０九號判決，尚未確定，詎被告明知上開函示對下級檢察官具有拘束力，仍竟依台灣台中地方法院檢察署發佈之不合法通緝逮捕抗告人不予釋放，其逮捕行為難謂合法，自不得適用刑法第二十一條之規定。又請准抗告人之代理人閱卷，為此提起抗告云云。

三、按法院或受命法官於自訴案件第一次審判期日前訊問及調查結果，如認為案件有刑事訴訟法第二百五十二條至第二百五十四條之情形者，得以裁定駁回其自訴。又通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察得拘提被告或逕行逮捕之，刑事訴訟法第三百二十六條第三項及第八十六條定有明文。經查本件抗告人自承被告乃依台灣台中地方法院檢察署八十八年五月十九日發佈之通緝對抗告人予以拘提或逮捕，則被告所為乃依法令之行為，依刑法第二十一條第一項之規定，得據以阻卻違法而不罰。又前揭通緝之通知或公告既未撤銷，形式要件亦未欠缺，自難認被告主觀上有何命令違法之明知故意。抗告意旨雖稱被告於製作筆錄時，明知八十八年三月十五日最高法院檢察署八十八年台愛字第三六四五號函對下級檢察官具有拘束力，仍竟依台灣台中地方法院檢察署發佈之不合法通緝逮捕抗告人不予釋放，其逮捕行為難謂合法，自不得適用刑法第二十一條之規定云云，惟上開函示僅係最高法院檢察署就抗告人之刑事聲請非常上訴狀所為之回函，就下級檢察官之指揮執行並無任何法律上之拘束力，是以上揭通緝在未經撤銷前，自仍合法存在，被告據以對抗告人拘提或逮捕，實係依法令之行為，更無明知命令違法之情狀，當得適用刑法第二十一條第一項之規定阻卻違法而不罰，本件被告罪嫌不足，具有刑事訴訟法第二百五十二條第十款之情形。再者，縱抗告人所犯誣告及妨害名譽罪二罪，因抗告人以裁判上一罪為由提起上訴而全部移審，惟倘抗告人就檢察官指揮執行妨害名譽罪部分認有不當，應循向法院聲明異議（刑事訴訟法第四百八十四條）之途以資救濟，尚非得據認前揭通緝有何違法之可言。況抗告人向最高法院所提之上訴，關於抗告人誣告部分撤銷發回，然誹謗罪部分則以不得上訴第三審法院為由而予以駁回，有最高法院八十八年度台上字第六０九號判決在卷可憑，則誹謗罪部分經第二審法院判決即告確定，檢察官據以指揮執行並因傳拘不著而發佈通緝，要無違法之情形。原審因依刑事訴訟法第三百二十六條第三項規定，裁定駁回自訴。認事用法，尚無不當。又抗告意旨請求准代理人閱卷乙節，因抗告人未具委任狀，並不發生代理效力，其請求，自難允准。抗告人恣意指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

臺灣高等法院刑事第十一庭