臺灣高等法院八十九年度上易字第四一六二號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上易字第四一六二號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

汪倩英

右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度易字第八０二號，中華

民國八十九年九月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年

度偵字第一０七四號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：乙○○係設台北市○○○路○段二一六巷六十二號一樓名雀珠寶有限公司（以下簡稱名雀公司）實際負責人，意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，先於民國八十七年十二月二十日，至台北市○○區○○路一段三十三號十六樓甲○○○珠寶有限公司（下稱甲○○○公司）稱有顧客欲購祖母綠，欲向甲○○○公司借用，甲○○○公司不疑有他，乃借其十三‧０五克拉，價值新台幣（下同）二百八十二萬元之祖母綠一顆，迨潘女取得上開祖母綠後，始於同年十二月三十日，簽發以富邦銀行總行營業部為付款人、發票日為八十八年二月二十八日之同額支票乙張以為擔保，並於銷貨通知書上簽收支票後，然上開支票經提示，未獲支付而退票，潘女竟未經甲○○○公司同意，在上開名雀公司地址，出售上開祖母綠予不詳姓名之人，嗣乙○○又於八十八年一月四日，再向甲○○○公司借兩顆七‧一四克拉，價值七十八萬元之祖母綠，並稱有顧客看貨云云，詎乙○○復於出售上開二百八十二萬元之祖母綠後十日左右，未經甲○○○公司同意，於名雀公司，將上開價值七十八萬元之二顆祖母綠出售予同一顧客，將上開三顆祖母綠侵占入己，因認乙○○犯刑法第三百三十五條第一項侵占罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院著有四十年臺上字第八六號、五十二年臺上字第一三００號判例參照）。次按刑法第三百三十五條第一項侵占罪，以擅自處分自己持有他人之物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，方與本罪構成要件相符（最高法院十九年上字第一Ｏ五二號判例可資參照），換言之，如依據契約關係，該物之所有權已移轉於持有者，而該持有者事後不依契約約定返還時，因該持有者所持有之物，在法律上為自己之物，非他人之物，故自無擅自處分自己持有他人之物之情況發生，並不能成立侵占罪，合先敘明。

三、訊據被告乙○○固不否認於八十七年十二月二十日向甲○○○公司稱有顧客欲購祖母綠，甲○○○公司乃借十三‧０五克拉之祖母綠一顆予伊，並開立八十八年二月二十八日之同價額支票作擔保，以及又於八十八年一月四日再向甲○○○公司借兩顆七‧一四克拉價值七十二萬元祖母綠並出售予同一顧客之事實，惟否認侵占之犯行，辯稱：甲○○○公司於交貨於伊後，聽信傳言，片面認為伊債信不佳，遂要求伊於支票屆期前須歸還祖母綠，但伊確實已將祖母綠售予客戶，且已收受客戶支付祖母綠之訂金一百三十萬元，故於甲○○○公司反悔令伊須交還祖母綠時，伊多次與客戶協調，客戶表示須交付其一百五十萬元始願歸還，為此兩造才會於伊支票屆期前之八十八年一月二十八日，由伊向甲○○○公司借款一百三十萬元交予客戶後，才至客戶鑲工師傅處取回祖母綠，故伊所為絕無侵占，係肇因於甲○○○公司於伊票期屆至前，即恐懼伊日後會退票，而令伊取回已出售予客戶之祖母綠等語。而公訴人認為被告渉有此部分之罪嫌，無非以被告於偵查中供承不諱，核與告訴人甲○○○指訴相符，並據證人連世勳、辜聰苔證述明確，且有銷貨通知單、支票、借據影本為證等為論據。

四、經查：

㈠證人朱國榮於原審證稱：「八十八年時，我和被告先生比較熟，辜先生那時來找我，因為辜聰苔和甲○○○公司比較熟，甲○○○公司賣了一個綠寶石給被告，價值大約三百多萬元，之後甲○○○公司老闆很擔心，因為外面傳說被告信用不好，想要取消交易，後來經過辜聰苔打電話給被告，但被告不肯，因為她說她已經賣給別人，且收了訂金‧‧‧‧調解結果，是由甲○○○公司借一百三十萬元給被告乙○○，被告再把寶石還給甲○○○，當初我們是講說報錯價，應該是五百多萬元，外務報成三百多萬元‧‧‧那是先借給被告賣，被告已經找到買主以後，他們再議價，然後才開票給甲○○○‧‧」等語（見原審卷第一二一頁），而證人辜聰苔於原審亦證稱：「我們一般大件的珠寶都是先用寄賣，在一、二星期找到客人以後，再議價，議價後，看約定，再開票，他們情況也是如此，甲○○○公司拿票回去以後，可能聽說乙○○的信用不好，所以很擔心‧‧」等語（見原審卷第一二一頁、第一二二頁），且甲○○○公司與乙○○所簽訂之協議書中記載「‧‧‧乙方（即乙○○）於民國八十七年十二月二十日借甲方（甲○○○公司）祖母綠一顆，供客戶選購，乙方並開立金額二百八十二萬元之支票交甲方持有，嗣於八十八年一月四日另又向甲方借二顆祖母綠供同一組客戶選購，乙方亦開立各二十六萬元之支票三張予甲方，乙方於客戶認購後，隨即通知甲方，將開立支票作為買賣價金，嗣因甲方恐乙方債信有虞，委請協調人辜聰苔及朱國榮協助，由甲方提供一百三十萬元予乙方，供乙方取回右述經客戶已付一百三十萬元訂金之珠寶交甲方‧‧‧」等字眼以及甲○○○公司所出具之證明書中記載「‧‧‧兩造間於八十七年十二月二十日約定，甲方（即甲○○○公司）將祖母綠一顆，借售予乙方（即乙○○）十天，經甲方同意後雙方議定該祖母綠之價碼為二百八十二萬元之訂金，乙方乃開立同額支票一張交甲方持有，但嗣後因甲方擔心乙方所開支票屆期無法兌現，而要求乙方返還借售之祖母綠，乙方則以該祖母綠業經乙方出售與第三人，並已收該第三人一百三十萬元之訂金，且乙方當時亦無足夠現金返還第三人一百三十萬元訂金，拒絕甲方取消交易之請求，雙方爭議因此而起。後經人調解，雙方同意由甲方無息借款一百三十萬元予乙方，讓乙方將所收訂金退還第三人，取消交易，另二顆乙方向甲方借受之祖母綠，乙方亦已出售同一第三人，該交易亦由乙方與第三人取消，惟因該兩顆祖母綠未收第三人訂金，故乙方未向甲方借款，而由乙方將三顆祖母綠自第三人處取回，退還予甲方，甲方則把前收乙方支票退還乙方」等語，此有協議書以及證明書各乙紙附卷可稽（見原審卷第一０五頁、第一０六頁），顯見甲○○○公司將三顆祖母綠先借予被告乙○○後，而乙○○找到買主後，再與甲○○○商議價錢，然後再開支票予甲○○○公司，故在甲○○○公司答應出賣三顆祖母綠予名雀公司後，此時兩者之間即有讓與合意，此時所有權已移轉於名雀公司，被告將上開祖母綠出售，為處分自己之物，非他人之物，自無擅自處分自己持有他人之物之情況發生，並不能成立侵占罪，此外並有告訴人所提供之銷貨通知單、支票以及借據影本各乙紙附卷可證（見偵查卷第十六頁、第十七頁）。

㈡被告於偵查中亦僅供承甲○○○寄賣之三顆祖母綠找到買主後，再與甲○○○商議價格，並開票給甲○○○等情，並未自白侵占，公訴人認為被告已自承犯罪，尚有誤會。證人辜聰苔於偵查中所論述之情節，係有關調解被告與甲○○○本件買賣之糾紛（見偵查卷第六十六頁），不能以此證明被告有侵占犯行。至證人連世勳於偵查中雖證稱：甲○○○係寄放，借給客人看，並非寄賣云云，但與東方星所書立之協議書中之內容暨證人朱國榮於原審之證言相左，且與一般大件珠寶寄賣之情形不符，自不足採。

㈢綜上，嗣甲○○○公司要求被告返還一百三十萬元，雖被告無法依約履行，惟被告所出賣予客人之物，為自己所有之物，不生將持有他人之物易為所有之意之可能，被告無法履行契約，應為民事糾紛，此外，復查無其他積極證據足資認定被告有侵占犯行，不能證明其犯罪，自應諭知無罪。

五、原審以不能證明被告犯罪，而諭知無罪之判決，經核並無不合，檢察官上訴猶以被告已坦承向甲○○○借用三顆祖母綠，該三顆祖母綠之所有權仍屬於甲○○○，被告將之出售他人，即有易持有為所有之事實，應成立侵占罪云云，惟查：被告並不成立侵占，已如前述，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

六、本案既為被告無罪之諭知，與檢察官移送併辦被告詐欺部分（八十九年度偵字第二０四四八號），即無裁判上一罪關係，本院無從審理，應退回由檢察官另為妥適處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十四庭