臺灣高等法院八十九年度上更(一)字第一二О一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　八十九年度上更(一)字第一二О一號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

曾威龍

　　　　　　　　吳振東

右上訴人，因被告瀆職案件，不服台灣宜蘭地方法院八十六年度訴字第二五六號，中

華民國八十七年四月二十一日第一審判決（起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十

六年度偵字第一八四五號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決

如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係宜蘭縣頭城鎮鎮長，為依法令從事公務之人。緣建築法第六十八條規定：「承造人在建築物施工中，不得損及道路、溝渠等公共設施，如必須損壞時，應先申報各該主管機關核准，並規定施工期間之維護標準與責任，及損害原因消失後之修負責任與期限，始得進行該部分工程」、「前項損壞部分，應在損壞原因消失後即予修護」，因而臺灣省建築管理規則第三十二條明定：「建築物竣工時，起造人或承造人應將損壞之道路、溝渠、路燈、都市計畫樁等公共設施或公有建築物修護，並將損毀之街道樹補植，私設通路路面鋪設完竣；搭蓋之圍籬、遮板、鷹架、工棚、樣品屋及須拆除之舊有建築物拆除完竣、清除一切廢棄物及疏通水溝後，始得申請核發使用執照」，無論建築法或臺灣省建築管理規則規定意旨，均以建築物建造人於建築物施工時損壞公共設施，應將損壞部分修護，始得申請使用執照，尚無課以承造人須認捐新設公共設施或繳交新設公共設施代金之規定。民國八十三年間，因宜蘭縣羅東鎮境內各新建工地破壞公共設施及影響環境衛生情形嚴重，宜蘭縣羅東鎮公所乃於八十三年四月十一日宜蘭縣政府第二九一次縣務會議時提案，請求宜蘭縣政府於核發使用執照前，先會同鎮公所派員勘查簽章後，再予核發，經該次縣務會議決議結果，以「宜蘭縣政府建設局以往核發使用執照時，均依臺灣省建築管理規則第三十二條規定執行，但各鄉鎮公所既反應未能嚴格執行，往後核發使用執照前，應會同當地公所派員勘查」，上開決議之內容亦僅同意宜蘭縣政府在核發使用執照前，應會同當地公所派員勘查，請求建築物承造人於建築物施工若有損害公共設施，應將損壞部分修護，始得核發使用執照，並非使當地公所得以對建築物承造人課以認捐新設公共設施或繳納新設公共設施代金之規定。嗣宜蘭縣政府為簡化使用執照審查流程，於八十三年六月二日以八三府建管字第五九五九二號函令各鄉鎮公所稱：「自八十三年六月十五日以後，為簡化使用執照審查流程，製作『公共設施查驗證明書』格式，委由各當地公所查驗，建築物承造人於申請使用執照時，應將合格之查驗證明書一併檢附，以憑核照」。宜蘭縣頭城鎮之「公共設施查驗證明」原係依據建築法及臺灣省建築管理規則之規定，以建築物承造人於損壞公共設施時，應將損壞部分修復始行發給上開證明，因鎮長甲○○於八十三年十二月間得知宜蘭縣其他鄉鎮對建築物承造人徵收上開入款後，即諭令頭城鎮公所承辦人蕭東海、陳國義二人前往宜蘭縣羅東鎮或五結鄉學習，該二人向五結鄉公所承辦人許志銘取得該鄉對建築物承造人徵收相關代金入款之資料後，甲○○遂於八十三年十二月二十三日召開會議研商，並制定「頭城鎮公所核發公共設施查驗證明書執行辦法」，其中規定：「自即日起本鎮之建築業者或相關營造廠商向本所申請核發公共設施查驗證明書或使用執照時，應設置公共設施設備如后：一、建築房屋五戶（含）以上起至十戶，設置垃圾子車乙部，十一戶起至二十戶設垃圾子車二部，依此往上類推並置於適當地點，點交後交由清潔隊負責統籌列管辦理。

二、路燈裝設盞數及位置，以現場勘查之實際需要決定之。三、道路損壞應予修護原狀或繳交代金，私設通道應鋪設瀝青或水泥路面或以繳納代金方式由本所代為施設。四、排水溝之新設，溝內之寬、深需分別在三十公分以上，依現況實際需要加鋪水溝蓋，排水系統需按現況施設連接至計畫道路排水溝或相關之排水系統。五、前項垃圾子車之設置，申請人得自行購置或以繳納代金方式繳納，每部得收購置費用新臺幣三萬元。六、前項道路之代金收費標準，依公路局頒布之標準計收，並得按物價波動指數調整之。七、路燈之裝設費用以每盞新臺幣三萬元之代金計收，申請人得於自行裝設後無息退還。八、都市計畫樁位，每支以新臺幣五千元計收。九、本辦法所繳納之代金，申請人得於修護或自行施設後檢附申請書及原繳款收據，函請本所無息退還，前項退還時間應自繳納日起算以一年內為限。」等課以建築物承造人負有除將損壞修護外，尚須認捐新設公共設施或繳納新設公共設施代金之規定，使頭城鎮公所承辦人曾學經、陸世強、林戊己、陳國義、蕭東海等人自八十三年十二月二十三日上開辦法施行之日起，於辦理建築物承造人申請「公共設施查驗證明」時，須依上開執行辦法要求建築物承造人繳交不應徵收之各項入款後，始發給「公共設施查驗證明」，憑以向宜蘭縣政府申請使用執照，各建築物承造人為趕辦使用執照，不得已均先繳交代金。八十四年三月八日，宜蘭縣政府再以八四府建管字第○一九一七○號函副知：「三星鄉公所於核發使用執照時須設置公共設施設備乙案，應依建築法辦理」，亦即否定鄉鎮公所向建築物承造人要求增設公共設施之合法性，但甲○○卻繼續向建築物承造人徵收垃圾子車、路燈、柏油路面代金等不應徵收之入款，迄八十五年六月止，共向建築物承造人定根建設股份有限公司等違法徵收公共設施代金達新臺幣（下同）二百五十八萬三千七百八十六元。因認被告甲○○涉有連續犯刑法第一百二十九條第一項之徵收不應徵收之入款罪嫌云云。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又「刑法第一百二十九條第一項之違法徵收罪，以原有徵收該項租稅或入款根據之存在為前提，如巧立名目徵收商民捐款，本無租稅及公家入款之根據者，祗應構成詐欺罪名」；「刑法第一百二十九條第一項所謂其他入款，係指租稅以外之稅捐款項而言」，最高法院分別著有二十八年上字第四二四七號、三十年上字第一二一四號判例可資參酌。

三、訊據被告甲○○堅決否認有非法徵收稅捐或其他入款之犯行，辯稱：頭城鎮公所雖要求在頭城鎮境內興建房屋之建商設置垃圾子車、路燈及以水泥或瀝青鋪設私設通路路面，但並未強迫建商繳交前開設施之代金，而建商繳給鎮公所之款項係委由鎮公所代辦購置垃圾子車、設置路燈及修復損壞之路面而已，伊並未指示鎮公所承辦人以核發公共設施查驗證明強迫建商捐款等語。

四、經查：

㈠民國八十三年間，因宜蘭縣羅東鎮境內各新建工地破壞公共設施及影響環境衛生情形嚴重，宜蘭縣羅東鎮公所乃於八十三年四月十一日宜蘭縣政府第二九一次縣務會議時提案，請求宜蘭縣政府於核發使用執照前，先會同鎮公所派員勘查簽章後，再予核發，經該次縣務會議決議結果，以「宜蘭縣政府建設局以往核發使用執照時，均依臺灣省建築管理規則第三十二條規定執行，但各鄉鎮公所既反應未能嚴格執行，往後核發使用執照前，應會同當地公所派員勘查」，嗣宜蘭縣政府為簡化使用執照審查流程，於八十三年六月二日以八三府建管字第五九五九二號函令各鄉鎮公所稱：「自八十三年六月十五日以後，為簡化使用執照審查流程，製作『公共設施查驗證明書』格式，委由各當地公所查驗，建築物承造人於申請使用執照時，應將合格之查驗證明書一併檢附，以憑核照」。被告於八十三年十二月間擔任頭城鎮長，得知宜蘭縣其他鄉鎮對建築物承造人對公共設施之修繕、設置有規定後，即令頭城鎮公所承辦人蕭東海、陳國義二人前往宜蘭縣羅東鎮或五結鄉學習，該二人向五結鄉公所承辦人許志銘取得該鄉對建築物承造人徵收相關代金入款之資料後，被告遂於八十三年十二月二十三日召開會議研商，並制定「頭城鎮公所核發公共設施查驗證明書執行辦法」，其間規定向建商或起造人收取代金設置路燈、及垃圾子車等之事實，凡此業經被告供明，核與證人蕭東海、陳國義、曾學經、陸世強、林戊己及代表建商前往鎮公所繳款之杜國生、陳雲玲、張明華、郭兆雄、陳燈果、黃國楨等人所證述之內容相符，並有上開執行辦法、頭城鎮農會代表頭城鎮送款憑單一冊在卷可稽，故上開事實均可認定。

㈡依卷附「頭城鎮公所核發公共設施查驗證明書執行辦法」規定：「自即日起本鎮之建築業者或相關營造廠商向本所申請核發公共設施查驗證明書或使用執照時，應設置公共設施設備如后：一、建築房屋五戶（含）以上起至十戶，設置垃圾子車乙部，十一戶起至二十戶設垃圾子車二部，依此往上類推並置於適當地點，點交後交由清潔隊負責統籌列管辦理。二、路燈裝設盞數及位置，以現場勘查之實際需要決定之。三、道路損壞應予修護原狀或繳交代金，私設通道應鋪設瀝青或水泥路面或以繳納代金方式由本所代為施設。四、排水溝之新設，溝內之寬、深需分別在三十公分以上，依現況實際需要加鋪水溝蓋，排水系統需按現況施設連接至計畫道路排水溝或相關之排水系統。五、前項垃圾子車之設置，申請人得自行購置或以繳納代金方式繳納，每部得收購置費用新臺幣三萬元。六、前項道路之代金收費標準，依公路局頒布之標準計收，並得按物價波動指數調整之。七、路燈之裝設費用以每盞新臺幣三萬元之代金計收，申請人得於自行裝設後無息退還。八、都市計畫樁位，每支以新臺幣五千元計收。九、本辦法所繳納之代金，申請人得於修護或自行施設後檢附申請書及原繳款收據，函請本所無息退還，前項退還時間應自繳納日起算以一年內為限」，其中有關繳交代金之部分包括路燈、垃圾子車、道路損壞之修繕，此等代金並非稅捐稽徵法第二條前段所稱之「一切法定之國、省（市）及縣（市）稅捐」甚明，故該項代金，非為刑法第一百二十九條第一項所規定之「租稅」，應可認定，而公訴人於起訴書中亦認所涉係刑法第一百二十九條第一項之徵收其他入款罪，亦可見公訴人亦不認前開代金為「租稅」。

㈢又刑法第一百二十九條第一項所謂其他入款，係指租稅以外之稅捐款項而言，亦即與租稅性質相同之一切國家定有徵收名義之各種因公收入款項而言，例如司法上之訴訟費、行政上之規費、手續費等是。上開代金，係用以購置路燈、垃圾子車、修繕道路等，而上開實施辦法雖規定建商應設置路燈、垃圾子車及修繕道路後，始發給公共設施查驗證明，惟亦同時規定「申請人得自行購置或以繳納代金方式繳納」、「申請人得於自行裝設後無息退還」，已如前述，即並未強制規定建商須繳交代金，而係由建商選擇自行設置或繳交代金委由鄉公所辦理等情，業據證人即代表建商繳款之陳雲玲於原審證稱：「公共設施若檢驗合格，則代金會退還」、「鎮公所人員告知，若未依法做，鎮公所以代金幫我們做」（見原審卷八四頁），證人陳燈果稱：「當時是繳保管金」、「為了工地水溝等公共設施完成，鎮公所經過檢查合格，將這筆錢退還」、「（你工程有無做好？）有」、「（做好保管金有無退還給你？）有退還」、「（鎮公所當時有無跟你們說過，等你們設施完成經過檢查合格，這筆錢會退還給你們？）有」、「（垃圾子車跟路燈是給社區內使用？）是」（見原審卷八五、八六頁），證人林月霞證稱：「（鎮公所要妳繳納代金性質內容妳是否知？）我們是主動向鎮公所申請，請鎮○○設○路燈及垃圾子車，並不是鎮公所要我們繳納代金」（見原審卷一０六頁），證人張明華證稱：「（你有無繳納代金？）有，我們在工程完畢，請鎮公所派人勘驗，鎮公所要我們設置二部垃圾子車，當時鎮公所要我們自己買，我們怕規格不符，所以向鎮公所申請，請鎮公所代我們購買，鎮公所當時通知我們到農會去繳代金，因為鎮○○○○○段時間沒有辦理，因為社區有人住入，所以我們直接向清潔公司洽購，鎮公所當時就將錢還給我們」（見原審卷一０八頁），並有相關之頭城鎮公所保管金備查簿在卷可查。由前所述，有關垃圾子車之購置、道路修繕，繳納代金或自行辦理原可由建商自行決定，至路燈部分繳納代金後如已自行設置，公所亦無息退還，且有關購置垃圾子車、或道路之修繕在建商繳納代金後如自行設置、修繕完成，代金亦無息退還，則上述代金之性質顯與刑法第一百二十九條第一項所稱之「其他入款」具有租稅之性質不同，是本件代金亦非刑法第一百二十九條第一項所稱之「其他入款」。

㈣綜上所述，依「頭城鎮公所核發公共設施查驗證明書執行辦法」之規定，設置路燈、垃圾子車、路燈之方式，可以自行設置或繳納代金，則頭城鎮公所所課以建商之義務，係「設置路燈、垃圾子車及私設道路應舖設瀝青或水泥路面之義務」，並非「繳納代金之義務」，從而，被告之行為與刑法第一百二十九條第一項之構成要件即不相當。

㈤又犯罪行為之成立要件，除具備構成要件該當性以外，其行為亦應具備違法性，所謂違法性，在行為符合構成要件該當性之情形，因行為已符合法定構成犯罪事實，一方面顯示其侵害法益之刑法上的定型，另一方面亦可稱係刑法上違法行為的定型，此係侵害法益行為所示之消極的價值。惟違法性之概念，若由形式上觀之，不外為實定法之違反，其範圍甚廣，刑法固不待論，即其他公法及私法，亦不論其為成文法或非成文法，均與違法性之認定有關，由於刑罰手段無法解決一切問題，基於刑法之謙抑性，國家衡量輕重惟選擇一部分之違法行為賦予刑法上之效果，故吾人在考慮刑法上之違法性時，不僅考慮行為違反實定法而已，在實質上，該行為亦必與社會倫理規範、公共秩序、善良風俗等背道而馳，而後方為實定法所不容，是可謂為實質的違法性概念。經查，被告違反行政上之手續，未經立法程序，未經鄉代表之同意，亦未經上級機關之同意，逕自課以鄉內興建集合建築之建商設置路燈、垃圾子車等之義務，就程序上言，固未符合法治國家依法行政之原則，惟其背景則為我國地方政府財政來源嚴重不足，此業經被告陳明，且為公眾所知之事實。再者，自其行為之實質內容觀之，被告要求建商於集合住宅之私設通路上設置路燈、舖設水泥或瀝青路面，就交通安全及治安言，集合住宅確需此等公共設施，至垃圾子車之設置，對於環保、垃圾之收集、住民之便利均有一定之助益，就集合住宅住戶及地方上之公共利益言，均可提昇居住品質，有正面之作用，且其要求與國民之要求一致，茲有問題者，僅係被告未經適當之行政手續，逕自施行而已，本院考量其行為所具之公益性，及衡量其違法性（違反行政相關規定）之程度，考慮刑法之謙抑性，認被告之行為尚難認已達刑法所要求違法性之程度，亦即被告無刑法上違法性之認識。

㈥又頭城鎮公所要求建商在通道上舖設瀝青、水泥路面者，係指私有通道，並非政府應做之計劃道路，所購置路燈及垃圾子車亦均屬社區私人所有，亦經被告供明，核與證人陳燈果所證之內容相同，茲頭城鎮公所所規範者既係建商所興建集合住宅內之事項（裝置路及燈垃圾子車，通道舖設瀝青、水泥路面）均係社區內私人之物，其所有權亦歸屬私人，此等事項經查亦非政府應做之工程，故被告之行為，既非圖利個人亦無圖利國庫，附此敘明。

五、綜上所述，被告之行為既與刑法第一百二十九條第一項之構成要件有間，且其主觀上亦無違法認識，原審以不能證明被告犯罪而為無罪之判決核無不合，檢察官仍以上開款項係被告明知不應徵收而徵收云云，指摘原判決不當為無理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。

本案經檢察官李進誠到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十三庭