臺灣高等法院八十九年度上訴字第三四三六號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第三四三六號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因煙毒案件，不服台灣基隆地方法院八十九年度訴字第一一０號，中華民國

八十九年七月五日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度毒偵

字第四十八號、併辦案號：八十九年度毒偵字第五八五、一一六九號），提起上訴，

並由同署檢察官移送併辦（併辦案號：八十九年度毒偵字第一七八三號、第二三四一

號）本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年三月，於民國八十七年六月六日縮刑期滿執行完畢，又因施用毒品案件，經送強制戒治後交付保護管束期滿，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以八十八年度戒毒偵字第三號處分不起訴。竟仍不知悔改，復基於概括犯意，自八十八年十二月二十二日起至八十九年三月十五日止，在基隆市○○○路四十六巷十三號九樓、臺北縣汐止市○○街一號附近、臺北市○○號○段二十號五樓頂及不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。。嗣分別於八十八年十二月二十二日晚間十一時許、八十九年二月十日下午六時三十分、八十九年二月八日晚七時許、八十九年三月十五日下午一三十分、在基隆市○○○路四十六巷十三號九樓（與案外人張聰吉同住）、基隆市○○○路四十六巷十三號九樓、臺北縣汐止市○○街一號附近、台北市○○路○段二十號五樓頂（鄧雪萍承租）為警查獲，並分別扣得第一級毒品海洛因一小包（淨重０‧七九公克）、供施用毒品之注射針筒一支（起訴書誤繕為二支）、海洛因一包（淨重０．０六公克）、注射針筒、吸管各一支、。

二、案經台北市政府警察局萬華分局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由臺灣省基隆港務警察所移送同署檢察官移送原審法院併辦。並由臺北縣警察局新店分局、臺北市政府警察局南港分局分別移送臺灣士林地方法院檢察署呈由臺灣高等法院檢察署令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。

理由

一、右揭事實，業據被告甲○○自白不諱，被告為警查獲時經警採取之尿液，分別送經台北市立療養院、基隆市衛生局、法務部調查局檢驗結果，均分別呈安非他命及嗎啡之陽性反應，有台北市立療養院八十九年一月六日檢驗報告書（檢驗結果呈安非他命及嗎啡之陽性反應，附八十九年度毒偵字第四十八號卷第二十三頁）基隆市衛生局基衛六字第０二０五四號檢驗成績書（檢驗結果呈嗎啡陽性反應，附內政部警政署基隆港務警察所刑事偵查卷宗第三頁）、法務部調查局八十九年五月十一日（八九）陸（一）字第八九０三一七八四號檢驗通知書（檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，附八十九年度毒偵字第一０三七號卷第五十一頁）各一紙附卷可稽。而扣案毒品二包（淨重０．七九公克及０．０六公克）經送法務部調查局檢驗結果，確含有第一級毒品海洛因成份，有該局八十九年二月二十四日00000000號鑑定通知書（八十九年度毒偵字第四十八號扣案部分，附原審卷第二十五頁）、八十九年三月三十一日（八九）陸（一）字第八九內一三三五二三號鑑定通知書（八十九年度毒偵字第一七八三號部分，附於本院卷）各一紙在卷足憑。詰之被告坦承其施用海洛因及安非他命，係分別交叉施用，有時施用海洛因，有時則施用安非他命，故前開檢驗之結果或僅呈嗎啡反應，而未檢出安非他命反應，亦僅能證明被告為警查獲前九十六小時之期間內並未施用安非他命而已。並不能排除其有施用安非他命之犯行。此外復有毒品海洛因二包（一包淨重０‧七九公克、另包淨０．０六公克）、注射針筒二支、吸管一支扣案足資佐證，被告連續施用毒品之罪證明確，又被告前因施用毒品案件，經送強制戒治、交付保護管束期滿，由台灣士林地方法院檢察署檢察官以八十八年度戒毒偵字第三號處分不起訴確定，有本院被告全國前案紀錄表、台灣基隆地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯施用毒品罪，自應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因及先後多次施用第二級毒品安非他命之犯行，各時間緊接，罪名相同，顯各係基於概括犯意而為，均應論以連續犯一罪，並分別加重其刑，所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。被告自八十八年十二月二十四日起迄三月十五日止尚仍繼續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，業據其自白屬實，此部分雖未經公訴人提起公訴，但因與起訴部分有連續關係，本院自得併予審究。末查被告前因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑三年三月，於八十七年六月六日縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑並遞加之。扣案第一級毒品海洛因二包（一包淨重０．七九公克、另包淨重０．０六公克）應予沒收銷毀。注射針筒二支、吸管一支為被告所有且供犯罪所用，應予宣告沒收。

三、原審予以論罪科刑，固非無見，但查被告自八十九年二月十一日起迄三月十五日止尚仍繼續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，且此部分與起訴部分有連續關係（即臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一七八三號、二三四一號移送本院併辦部分），原審未及審酌，即有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品，經送強制戒治後，經檢察官處分不起訴，仍不知悛悔，復再施用第一級、第二級毒品及其犯罪之動機、目的、手段，非法施用毒品戕害身心健康，對國家社會所生之危害，及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之毒品海洛因二包（一包淨重０‧七九公克、另包淨重０．０六公克）應沒收銷燬，供施用海洛因之注射針筒二支。吸管一支，併予依法宣告沒收。

四、至八十九年度毒偵字第五八五號、一一六九號案內所查扣之安非他命殘渣袋一只、吸管一支、鋁泊紙一張係經警在案外人張聰吉住處查獲，被告亦否認為其所有；臺灣士林地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一０三七號卷內臺北市政府就警察局南港分局所查獲之安非他命二包、塑膠吸管六支、玻璃吸管二支、塑膠燈管三支、吸管三支、針筒二支、酒精燈一瓶係在案外人謝政誠住處查獲，被告亦否認為其所有，另臺灣士林地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一六七九號案內臺北縣警察局新店分局所查扣之安非他命一包（淨重一公克）為案外人郭永芳所有，為郭某所自承在卷，均無庸予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十四條、第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

臺灣高等法院刑事第十八庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。