臺灣高等法院八十九年度上訴字第三六八八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第三六八八號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

王振志

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度訴字第一一０

八號，中華民國八十九年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢

察署八十九年度偵字第一三九０七號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前於民國（下同）八十七年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑四月確定，甫於同年六月十九日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，復於八十九年七月十三日上午七時許，在台北縣永和市○○路，非基於販賣營利之目的，收受綽號「長腳」，姓名諧音為「薛宏昌」之不詳姓名者，所交付之第二級毒品安非他命六包（淨重共計七十七點七公克）及大麻煙草一包（淨重二點七二公克），而持有該等毒品，並將之與供其非法施用安非他命之含安非他命殘渣空夾鏈袋一個、其借得之丙○○所有電子磅秤一台，均置於牛皮紙袋之內，塞入行動電話紙盒後，放置於其所有之ＬＧ－三二三０號自小客車後座；嗣於同日晚上九時四十五分許，乙○○駕駛該小客車，搭載不知情之丁○○行經台北市○○街與博愛路口時，遭警臨檢查獲，並當場扣得上開安非他命六包、大麻煙草一包及含安非他命殘渣之空夾鏈袋一個、電子磅秤一台。

二、案經台北市政府警察局中正第一分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭犯罪事實，訊據被告坦承於八十九年七月十三日上午七時許，在台北縣永和市○○路，收受綽號「長腳」，姓名諧音為「薛宏昌」之不詳姓名者所交付之安非他命六包及大麻煙草一包等情，並有扣案之安非他命六包、大麻煙草一包可佐，上開扣案物經送請法務部調查局鑑定結果，該煙草一包確含有大麻成分，重二．七二公克，另該六包安非他命確為甲基安非他命，淨重七十七．七公克，有該局八十九年八月二十四日（８９）陸（一）字第八九一七一二七二號、九十年一月八日（９０）陸（一）字第八九０九八０六六號檢驗通知書二紙為憑，是被告持有該安非他命及大麻，事證明確。

二、被告於本院雖辯稱該安非他命六包除其中二包係被告與甲○○前合資向「薛宏昌」者購得之贗品安非他命外，其餘四包均係被告與甲○○共同出資向薛宏昌購買，而於為警查獲當日，由丙○○於丁○○家中交付與被告者，其中二包係當次購買，另二包係以上開贗品安非他命換得，至該大麻一包亦係薛宏昌交由丙○○向被告兜售，而於被告考慮猶豫期間，與安非他命一併暫置於被告處者云云；惟被告前於警局初訊時辯稱該安非他命及大麻均係綽號「長腳」，姓名諧音為「薛宏昌」之不詳姓名者為逃避警方之追緝而寄放，其隨手置於所有之小客車後座，為警查獲時，與其同車之丁○○就該安非他命及大麻之事毫不知情等語（見偵查卷第八頁正、背面）；繼於偵查中改稱該安非他命係其向「薛宏昌」者購買，一包八千元，六包全部購買每包僅以六千元計之，「薛宏昌」者祇向其索價三萬五千元，其先付一萬元，餘款二天後領錢時再行付清，至大麻係「薛宏昌」者暫放被告處，嗣將一併取回，丁○○並不知其車上置有毒品云云（見偵查卷第五一頁正、背面、第五二頁正面）；嗣於原審另稱扣案安非他命六包係其以五萬元向「薛宏昌」者購得，因「薛宏昌」者以電話詢問其是否購買安非他命，並稱購買量多者價格較便宜，安非他命每十五公克新台幣（下同）八千元，另有二千元大麻，被告表示擬購買五萬元安非他命，並請將大麻一併攜帶前來，嗣彼等約定於永和交貨，薛宏昌即攜五萬元之安非他命交付被告，其僅先支付一萬元云云（見原審卷第六頁正面、第二四、二五頁），核被告先後所辯，就「薛宏昌」者交付上開安非他命與大麻之原因，或稱係逃避警方之追緝，或稱係為販賣與被告云云，先後所言並不相符；又被告先於警訊、偵查中稱為警查獲時，與其同車之丁○○就車上放有毒品一事毫不知情，嗣於本院突改稱該毒品係「薛宏昌」者經由丙○○於丁○○家中交付被告，丁○○均知情云云，所言亦顯有矛盾；再者，被告於偵查及原審均僅陳稱該安非他命係其向「薛宏昌」者購買，先交付一萬元，餘款俟日後領錢再行給付云云，未曾言及甲○○其人，嗣於本院始改稱係其與甲○○合資購買云云，而被告所供購買六包安非他命之價格於偵查中稱共三萬五千元，於原審則稱五萬元云云，是被告就其係獨資購買或與甲○○合資購買安非他命，購買價格若干，先後所述亦不一致，又被告於偵查中陳稱購買該安非他命一包八千元，六包全部購買每包僅以六千元計之，「薛宏昌」者僅向其索價三萬五千元云云，依其所言，應指該六包安非他命係其一次同時向「薛宏昌」者購買並因而享受價格上之優待，嗣於本院竟又翻稱該安非他命六包，二包係被告與甲○○前合資向薛宏昌購得之贗品安非他命，其餘四包均係被告與甲○○共同出資向薛宏昌購買，而於為警查獲當日，由丙○○於丁○○家中交付與被告者，其中二包係當次購買，另二包係以上開贗品安非他命換得云云，先後所言亦大相逕庭，且扣案之安非他命六包經送請法務部調查局鑑定結果，亦並無所謂其中二包係贗品之情事，有上開鑑定書為憑，被告自警訊以迄本院先後所供向「薛宏昌」者購買該安非他命供已施用之情節，歧異至此，且與事實不符，本已難採信。況證人丙○○、丁○○於本院到庭均否認上開安非他命及大麻係為警查獲當天，丙○○於丁○○住處交付與被告等情，足徵被告所辯該安非他命係其為供己施用，而與甲○○合資向「薛宏昌」者購買後，經由丙○○於丁○○住處交付云云，顯非實在。

三、至依被告於本院所提出之電話錄音帶及錄音紀錄，丙○○固於電話中表示扣案之電子磅秤係其所有，嗣其亦於本院到庭供述該電子磅秤確係其所有等語，惟丙○○同時陳稱該電子磅秤非其直接交付與被告，而係出借予友人，嗣如何轉交予被告，其不得而知等語，觀諸上開電話錄音中「被告：『你朋友的事又不關我的事，難道他的電子秤係你的嗎？』丙○○：『那時候．．．不是』，被告：『對呀！那我這個是啊！』丙○○：『是沒錯，可是不能扯到我這邊來呀。是我朋友交給你的。』被告『我找不到他人啊，而且他是你朋友，也是你介紹的』」等語，足見丙○○所言該電子秤非丙○○直接交付與被告一節，尚堪採信，是徒憑該電子秤係丙○○所有之事實，殊難因此據以推論被告所辯扣案安非他命係其為供己施用，而向「薛宏昌」者購買，扣案大麻係薛宏昌為向被告推銷而一併經由丙○○交付云云確然屬實。

四、另證人甲○○雖於本院證稱確曾與被告合資向丙○○購買安非他命供己施用云云，惟甲○○亦自承其與被告合資購買之安非他命係向丙○○購得一事，乃經由被告知而得悉，其未曾親睹被告向丙○○購買安非他命等語，是甲○○所言被告向丙○○購買安非他命一節，純屬傳聞，已無足採；又甲○○供承其與被告合資購買安非他命施用共二次，第一次為八十九年六月，被告已交付安非他命，第二次為八十九年八月等語，是依其證言，其與被告第一次合買安非他命之時間係八十九年六月，且已交貨，另第二次合買之時間則為八十九年八月間，均顯非於八十九年七月間，則本案警方於八十九年七月十三日自被告小客車上扣得之安非他命，應非甲○○所指其與被告合買供己施用之安非他命甚明，是甲○○之證言縱然實在，亦無從據以認定被告所辯扣案安非他命係其與甲○○合資向「薛宏昌」者購買俾供己施用云云，非屬虛妄。綜上，被告單純持有安非他命之犯行，洵堪認定。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。公訴人雖認被告係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以積極證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院七十六年台上第四九八六號判例意旨參照）。訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有安非他命及大麻之犯行，查被告所辯扣案安非他命係為供己施用而與甲○○合資向「薛宏昌」購買云云，固無足取，已如前述，惟持有安非他命、大麻之原因並非除供己施用外，必供販賣一途，其他持有原因或代他人購買，或牙保等不一而足，是徒憑持有安非他命與大麻之客觀事實，尚不足遽認被告持有上開安非他命及大麻，主觀上必有販賣營利之意圖。參以扣案被告持有之安非他命七十七‧七公克係分裝為六大包，而大麻則僅一包，重二．七二公克，並無為供販賣而分裝成多數小包裝之情形，另扣得之電子秤係被告借得，屬丙○○所有之事實，固無從據以認定被告上開所辯屬實，已如前述，惟被告借用該電子秤或為供秤量其己有之安非他命重量，非必係用以秤重分裝安非他命販售他人，自亦無從證明被告持有扣案安非他命及大麻係意圖販賣，又扣案安非他命殘渣袋一個，參諸本案被告為警查獲，業另因施用安非他命經法院裁定觀察勒戒，是該安非他命殘渣袋核係供被告施用安非他命所用，尚與其意圖販賣安非他命無涉，此外，同時為警查獲之扣案物中，亦並無任何供分裝販賣用之分裝袋，自無從以意圖販賣而持有安非他命罪責相繩，公訴人對被告論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未洽，起訴法條應予變更。被告同時自「薛宏昌」者收受而持有均屬第二級毒品之安非他命及大麻，應僅成立實質上一罪。被告前於八十七年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑四月確定，甫於同年六月十九日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，加重其刑。

六、原審據以論罪科刑，原非無見，惟本案尚無證據足認被告有販賣上開安非他命及大麻之意圖，應僅成立單純持有第二級毒品罪，原判決遽以意圖販賣而持有第二級毒品罪論科，顯有未合。爰審酌被告前已有非法施用安非他命前科，本案再犯持有安非他命罪，顯不知悔悟，且本案其所持有之第二級毒品非僅安非他命，並及於大麻，且其中安非他命多達七十七．七公克，數量、情節匪淺，尤以其犯後，未坦承犯行，自警訊以迄本院供詞反覆，於本院並勾串證人甲○○為不實之證言，且一再多方飾詞狡卸，態度欠佳，量刑殊不宜從輕及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑一年。扣案安非他命六包（淨重計七十七點七公克）、大麻煙草一包（淨重二點七二公克），均係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬，至扣案電子磅秤一個，係丙○○所有，非被告所有，另含安非他命殘渣之夾鍊袋一個則係供被告施用安非他命之物，核亦與本案被告單純持有安非他命犯行無涉，均毋庸宣告沒收，併此敘明。

七、公訴意旨另以：被告於八十九年七月九日在台北市○○路○段某不知名之ＰＵＢ內，無償轉讓第二級毒品大麻煙與丁○○施用，因認被告另涉有毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。訊壉被告堅決否認轉讓大麻予丁○○施用之犯行，辯稱當日其與丁○○同赴ＰＵＢ，因他人傳遞大麻，其依店內習慣轉給丁○○時，該大麻已經用罄，僅餘濾嘴等語。公訴人認被告另涉轉讓大麻犯嫌，無非以證人丁○○於警訊及偵查中之證詞為其論據，然查證人丁○○於警訊僅供承「其最近施用毒品係八十九年七月九日晚上十一時許，與被告至台北市○○路○段某ＰＵＢ內施用大麻，該大麻係由被告提供」等語，就被告乙○○轉讓大麻之原因、數量等細節，均未言明，徒憑其片面、簡略之陳述，已難遽採為對被告論罪科刑之證據；況嗣經檢察官及原審先後提訊證人丁○○，證人丁○○已進一步陳明其所指被告於ＰＵＢ內轉讓之大麻係被告向他人索取，量本即不多，被告交至其手上時，大麻已用罄，僅餘濾嘴等語，核與被告上開所辯相符，被告此部分辯解應堪憑採，被告既僅係交付大麻業已用盡之濾嘴予證人丁○○，自不得課以轉讓安非他命罪責，是被告此部分被訴之犯罪事實不能證明，惟公訴人認被告此部份犯嫌，與其前揭經論罪科刑之犯行間，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十六庭