臺灣高等法院八十九年度上易字第三二四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度上易字第三二四號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度易緝字第

三一號，中華民國八十八年十一月二日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢

察署八十八年度偵字第一八三二號；移送併辦案號：同署八十八年毒偵字第六一八號

）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）八十四年間，曾因違反藥事法等罪，經台灣基隆地方法院判處罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑一年九月確定，於八十七年三月二十五日執行完畢。復先後於八十七年六月及八月間因施用第二級毒品安非他命，經台灣基隆地方法院依職權以八十七年度訴字第一三五號，及依檢察官聲請以八十七年度毒聲字第二一０號先後二次裁定送觀察勒戒後，因均無繼續施用毒品傾向，分別由該院以八十七年度訴字第一三五號為免刑判決及台灣基隆地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第三四六六號處分不起訴在案。詎甲○○仍不知悔改，未滿五年，即又基於概括犯意，自八十七年九月下旬起至八十八年九月二十日止，先後在基隆市○○路六巷十五號二樓其租住處及高雄市○○街華陽大飯店其住宿之六二０號房內，連續多次以將安非他命置於鋁箔紙上，下端以火燒烤，而吸取其煙之方式施用安非他命，平均約二至三日吸用一次，而三犯施用第二級毒品罪。其間，先於八十七年十月三日凌晨三時許，在上開基隆市住處為警查獲，並扣得非其所有之吸食器二組、塑膠管二支、已破碎之玻璃吸食器一組；繼於八十八年九月二十日下午五時許，經警在上開六二０號房內查獲（甲○○斯時冒名蔡奇達，此部分另由檢察官偵查），並扣得其所有留存於鋁箔紙裝上之安非他命０．三公克及供施用安非他命之吸管一支。嗣又於八十八年九月二十一日下午四時三十分許，在高雄市○○路一七一號前，經警臨檢時查獲。

二、案經基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及高雄市政府警察局三民第一分局及楠梓分局分別報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署核轉台灣基隆地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理由

一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於警訊及偵審中坦承不諱，並有留存於鋁紙上之安非他命０．三公克及吸管一支扣案可佐，而經警先後採其尿液送請基隆市衛生局及高雄市立凱旋醫院鑑定結果，亦呈安非他命陽性反應，有該局八七基衛六字第一二四０一號鑑定書及該院第００三二九號檢驗成績書等各一紙附卷可稽。又被告前因施用第二級毒品安非他命案件，先後經台灣基隆地方法院以八十七年度訴字第一三五號及八十七年度毒聲字第二一０號二次裁定送觀察勒戒後，因均無繼續施用毒品之傾向，而分別由該院於八十七年七月三十一日以八十七年度訴字第一三五號判決免刑及台灣基隆地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第三四六六號處分不起訴，並均確定，有該判決書及不起訴處分書等影本各一份可稽，是被告於五年內三犯施用第二級毒品之犯行，洵堪認定。

二、按毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，將安非他命規範為第二級毒品。被告前因施用第二級毒品罪，經台灣基隆地方法院二度以裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，而分別由該院據以判決免刑及台灣基隆地方法院檢察署檢察官據以不起訴處分，並均確定。茲被告於五年之內三犯本件同條例第十條第二項之罪，自應依前開規定處罰，毒品危害防制條例第二十條第三項定有明文。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用安非他命犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯之規定，論以一罪並加重其刑。本案公訴人僅就被告八十七年十月三日部分犯行起訴，其餘部分雖未據起訴，惟與已起訴部分既有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告於八十四年間，曾因違反藥事法等罪，經台灣基隆地方法院判處罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑一年九月確定，於八十七年三月二十五日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙為憑，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法遞加重其刑。

三、原審據以論罪科刑，原非無見，惟原判決僅認定被告於八十七年十月三日及八十八年八月底起至同年九月二十日止施用安非他命，就被告其餘部分犯行均疏未認定，已有未合，且依原判決所認定被告施用安非他命之犯罪時間，八十七年十月三日至八十八年八月底前，相距十月有餘，被告均無施用安非他命之犯行，相距十個月，竟仍論以連續犯，亦有未洽。又原判決就扣案被告所有之吸管一支，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬，顯認係專供施用第二級毒品之器具，則被告持有該等物品應另論以毒品危害防制條例第十一條第三項之罪，惟原判決並未論以該罪，已顯有矛盾，況該吸食器是否專供施用毒品之器具，應依物之客觀用途，非以行為人之主觀意思定之，原判決未敘明所憑之證據及理由，逕認該吸食器係專供施用第二級毒品之器具，亦有未洽。檢察官上訴意旨雖未及此，惟原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告已有施用安非他命前科，本案再為同質性犯罪，顯不知悔悟，且其施用安非他命非僅戕害自己之身心，並對社會造成危害，惟其犯後已坦承犯行及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑八月。扣案之留存於鋁箔紙上之安非他命０‧三公克係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬，該鋁箔紙及同時扣得之吸食器一個，係被告所有，供其施用安非他命犯罪所用，且客觀上，非僅限於吸用安非他命一途，尚非專供施用毒品之器具，因併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至於八十七年十月三日扣得之吸食器二組、塑膠管二支、已破碎之玻璃吸食器一組，被告否認為其所有，本院亦查無證據足資認定該等物品係被告所有，即毋庸宣告沒收，併此敍明。

四、被告經合法傳喚無正當理由而未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、第二十條第三項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十六庭