臺灣高等法院八十九年度上易字第三六七九號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上易字第三六七九號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

謝佳伯

右上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度簡上字第一一五號，

中華民國八十九年八月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八

十五年度偵字第二○一三八號、八十六年度偵字第九一八八號，移送併辦案號：臺灣

板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一三八九四號、臺灣屏東地方法院檢察署八十

六年度偵字第六五九○號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

丙○○明知其與乙○○、庚○○、戊○○、甲○○（以上四人均另案審結，詳後述之）均未取得合法牙醫師之資格，不得從事醫療行為，竟基於違反醫師法之犯意，並分別與乙○○、庚○○暨戊○○及甲○○、胡瑞芬等人，基於上開違反醫師法之犯意聯絡，於下列各該時地有共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之行為：

一、丙○○未取得合法牙醫師資格，竟基於違反醫師法之犯意，由具有合法牙醫師資格之吳瑞娟（另案通緝中）基於幫助之犯意，以其合法醫師資格作為掩護，自八十三年某日起（確實日期不詳），在位於臺北縣土城市○○街二六八號合夥經營「東門牙醫診所」，惟實際上吳瑞娟均不在國內，而由丙○○接續為不特定病人執行洗牙、拔牙、補牙及根管治療等項之醫療業務。丙○○復因於出國時段，無法在診所執行醫療業務，竟明知乙○○亦未具合法牙醫師資格，而庚○○原為齒模製造技術員，惟已於七十二年三月間遭註銷資格，亦未具合法牙醫師資格，竟與乙○○、庚○○各基於共同違反醫師法之犯意聯絡（乙○○、庚○○所涉有關本件違反醫師法案件，業據本院於八十七年九月八日以八十七年度上易字第三一四六號判決駁回上訴維持原分別判處有期徒刑一年六月、一年十月確定），自八十四年三月間起以底薪新台幣（下同）三萬元外加抽成之方式僱用乙○○、另自八十五年十月間起僱用庚○○（尚未給付薪資，旋經查獲），各在上址均接續為不特定病人執行洗牙、拔牙、補牙及根管治療等項之醫療業務。迨至八十五年十月十一日下午五時五十五分許，經臺北縣政府衛生局人員在上址當場查獲乙○○及庚○○正分別為病患曾娟玲及林碧珠看診，並扣得丙○○所有供本件犯罪所用如附表編號①所載之病歷表五張；公訴人復於八十五年十一月五日至上址搜索，再扣得丙○○所有供本件犯罪所用如附表編號②所示之病歷表十一張，而循線查知上情，案經臺北縣政府移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查暨自動檢舉偵查起訴。

二、丙○○承續同前違反醫師法之犯意，明知戊○○並未取得合法牙醫師資格，惟因戊○○欲開設牙醫診所，乃安排戊○○與具有牙醫師資格之己○○合作（戊○○、己○○所涉有關本件違反醫師法及偽造文書等案件，業據本院於八十七年五月二十七日以八十六年度上訴字第一七三○號判決分別判處有期徒刑一年二月確定），丙○○、戊○○二人即基於共同違反醫師法之犯意聯絡，己○○基於幫助之意思，以其合法醫師資格作為掩護，自八十二年二月間起至八十四年八月間止（確實日期均不詳），由戊○○每月給付己○○三萬五千元至五萬元，由丙○○抽取二成利益作為代價，向己○○借用牙醫師證書，持以在臺北縣板橋市○○街一三八巷一弄一一二號設立「捷康牙醫診所」，而擅自接續為不特定病人執行洗牙、拔牙、補牙及根管治療等項之醫療業務。嗣於八十四年八月間，為中央健康保險局臺北分局發現戊○○有詐領健保醫療給付之事實，而報請法務部調查局臺北縣調查站移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查併案審理。

三、丙○○承續同前違反醫師法之犯意，明知甲○○並未取得合法牙醫師資格，惟因甲○○、胡瑞芬夫婦欲開設牙醫診所，而安排甲○○、胡瑞芬夫婦與具有牙醫師資格之丁○○合作（甲○○、胡瑞芬所涉有關本件違反醫師法及偽造文書等案件，業據臺灣屏東地方法院於八十七年六月十九日以八十七年度訴字第八四號判決就甲○○判處有期徒刑一年六月、緩刑五年確定，就胡瑞芬定其應執行刑為有期徒刑一年九月、緩刑五年確定，丁○○所涉有關本件違反醫師法案件，則經臺灣高等法院高雄分院於八十七年十月二十九日以八十七年度上易字第二二九六號判決判處有期徒刑一年二月、緩刑三年確定），丙○○、甲○○、胡瑞芬三人基於共同違反醫師法之犯意聯絡，丁○○基於幫助之意思，以其合法醫師資格作為掩護，於八十四年二月間，甲○○及胡瑞芬夫婦透過丙○○居中聯繫，以每月五萬五千元之代價（八十五年五月八日調整為六萬元）向丁○○租借得牙醫師執照，丁○○則因丙○○居間扣除，每月實拿四萬元，甲○○、胡瑞芬夫婦向丁○○租借得牙醫師執照後，即在位於屏東縣潮州鎮○○路四四號開設「怡慈牙醫診所」，而由甲○○接續在上址為不特定病人執行洗牙、拔牙、補牙及根管治療等項之醫療業務，胡瑞芬則負責掛號及收費工作，並為求掩飾，對外大都以丁○○本人名義自居。迄至八十六年六月十二日中央健保局高屏分局派員前往業務查訪，甲○○、胡瑞芬見東窗事發，旋即於八十六年六月十六日歇業；嗣經法務部調查局屏東縣調查站於八十六年八月十九日前往怡慈牙醫診所查扣如附表編號③所示之牙醫醫療器材乙套及甲○○、胡瑞芬所有供本件犯罪所用之筆記本乙冊、診斷證明書乙冊、醫療管理系統電腦磁片乙片、怡慈牙醫診所章戳乙只；復經臺灣屏東地方法院於八十七年五月二十六日簽發搜索票指揮屏東縣警察局員警前往上址查扣如附表編號④所示之藥械及物品，而由中央健康保險局高屏分局報請法務部調查局屏東縣調查站移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查併案審理。

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○固供承有於前開事實欄一所載時地僱用乙○○、庚○○，另於前開事實欄所載二、三時地有分別安排或介紹戊○○、己○○及甲○○、胡瑞芬、丁○○租用牙醫師執照或認識等之事實，惟辯稱：伊係因牙醫師吳瑞娟長住國外，而代吳瑞娟處理東門牙醫診所之行政及管理工作，診所仍有聘請醫師及助理，乙○○、庚○○或係因醫師剛好不在場，而幫忙執行醫療業務，惟伊亦大多在國外，故並不知悉上情；再伊僅安排戊○○、己○○及甲○○、胡瑞芬、丁○○合作，並不知戊○○及甲○○、胡瑞芬有何違反醫師法執行醫療業務之行為；又伊向戊○○所收取之款項係用以支付稅金云云。

二、經查：

（一）被告右揭如事實欄一所載之違反醫師法事實，業據共同被告乙○○、庚○○於彼等違反醫師法案件審理時供述明確，並經證人即前往東門牙醫診所治療之曾娟玲及該診所之護士李淑芬證述在卷，雖被告另辯稱：該診所亦有聘請合法醫師資格之牙醫師執行醫療業務，伊本身沒有擅自執行醫療業務云云，而證人即共同被告庚○○於本院八十九年十月三十日訊問時證稱：因為被告都不在診所，所以沒有擅自執行醫療業務云云，惟共同被告庚○○於原審訊問時既已到庭證稱：該診所僅有伊與乙○○在所執行醫療業務等語，則被告縱另有僱用具合法醫師資格之牙醫師執行醫療業務，然其既明知乙○○、庚○○並未取得合法牙醫師資格，仍僱用彼等從事醫療行為，應認被告與乙○○、庚○○二人俱有共同違反醫師法之犯意甚明；再共同被告乙○○、庚○○所涉有關本件違反醫師法案件，業據本院於八十七年九月八日以八十七年度上易字第三一四六號判決駁回上訴維持原分別判處乙○○、庚○○有期徒刑一年六月、一年十月確定，此經原審調閱臺灣板橋地方法院八十六年度易字第四二二九號、本院八十七年度上易字第三一四六號刑事案卷查明無訛，並有上開刑事判決各一份在卷可參；此外，復有被告所有供本件犯罪所用如附表編號①、②之病歷表共十六張扣案可稽，被告此部分之犯行已臻明確，自堪認定。

（二）被告右揭如事實欄二所載部分之違反醫師法事實，業據共同被告戊○○於法務部調查局臺北縣調查站訊問及原審訊問時均坦承不諱（見臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一五八二號偵查卷第二九、三○、三一頁，原審卷八十九年六月八日訊問筆錄），核與證人即曾於八十四年六月二十八日前往捷康牙醫診所治療之蘇美惠於前開戊○○、己○○違反醫師法案件偵查中結證之情節相符，且證人己○○於本院九十年二月二日訊問時證稱：被告跟伊說戊○○急著要開業，要借用伊的執照，伊沒有和戊○○見到面，... 是被告叫戊○○自稱為黃醫師等語，而被告於本院同日訊問時亦自承：戊○○每月給伊五萬元，伊拿一萬元，給己○○四萬元，伊大約抽一、二成等語，並於原審訊問時自承其自八十二年二月間起至八十四年八月間止，有由該診所抽取勞保利益二成之情不虛，則被告抽取款項之時間非短，且被告明知戊○○並未取得合法牙醫師資格，竟欲自行開設牙醫診所，被告並安排戊○○向具牙醫師資格之己○○借用牙醫師證書，顯見被告確知悉戊○○有擅自執行牙醫師醫療業務之行為無訛，是不論被告所抽取款項之用途為何，被告有與戊○○共同違反醫師法之行為至為明灼；又共同被告戊○○、己○○所涉有關本件違反醫師法及偽造文書等案件，業據本院於八十七年五月二十七日以八十六年度上訴字第一七三○號判決分別判處有期徒刑一年二月確定，此經原審調閱臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第一八四四號、本院八十六年度上訴字第一七三○號刑事案卷查明屬實，並有上述刑事判決各一份在卷可按，此外，復有中央健保局臺北分局人員訪查曾在捷康牙醫診所治療之蘇美惠、林依依所製作之訪查報告與該分局八十五年六月十一日健保北門字第八五二○八六一四號函、八十五年五月二十八日健保北罰醫字第○○○一號函、捷康牙醫診所存款存摺影本等資料附卷可參，被告此部分之犯行已臻明確，洵堪認定。至證人即共同被告戊○○於本院九十年一月八日訊問時證稱：伊當時要開診所，就找被告幫忙，勞保時代是透過被告聯絡，健保的部分就與被告無關等語，縱為屬實，亦無解於被告犯行成立。

（三）被告上述如事實欄三所列違反醫師法之犯行，業據共同被告甲○○、胡瑞芬分別於渠等違反醫師法案件審理時供述甚詳（見該案調查卷第二～四頁、九～十一頁，八十六年度偵字第六五九○號卷第五二頁、原審卷第二一頁），而共同被告甲○○、胡瑞芬借用丁○○之牙醫執照在怡慈牙醫診所執行牙科醫療業務等情，亦經曾在怡慈牙醫診所治療之湯彙詩、張原豪、張阿開、張陳月員、謝秀麗、劉瑞菊、林淑琪等人分別於中央健保局業務訪查及屏東調查站調查時證述綦詳（見該案調查卷第二六～三六頁、上開偵查卷第十～二三頁），復有牙醫師證書、病歷表、中央健保局業務訪查紀錄等資料在卷可參，並有如附表編號③所示之牙醫醫療器材乙套與甲○○、胡瑞芬所有供本件犯罪所用之筆記本乙冊、診斷證明書乙冊、醫療管理系統電腦磁片乙片、怡慈牙醫診所章戳乙只及如附表編號④所示之藥械及物品扣案可資佐證。則共同被告甲○○於屏東調查站調查時既供稱：「租牙醫師牌照費給丙○○轉交給丁○○．．．，八十六年三、四月間丁○○自行以電話通知我說她已三個月沒有收到丙○○轉交之租牌費，要我直接匯款給她，她並給我她的臺中六信繼光分社帳號000－000－0000000－0，我於八十六年五月底即依她所稱之帳號匯款十二萬給丁○○，所以丁○○對於我以其名義開設怡慈牙醫診所之過程均極為清楚」等語（見該案調查卷第二頁背面、第三頁正面），而被告於原審訊問時亦供稱：「我認識丁○○，因丁○○之前有說願把牙醫執照借給學弟妹開業，因她暫時不用，所以我把丁○○執照拿給甲○○。」等語（見臺灣板橋地方法院八十六年度易緝字第三六六號刑事卷第四七頁），且被告確實有自八十三年十二月九日起至八十五年十一月二十一日止將借牌費按月匯款四萬元入丁○○之臺中六信繼光分社前開帳號內，此亦有丁○○之上開存摺影本在卷可按（見該案偵查卷第一二七～一三七頁），是被告安排甲○○、胡瑞芬向具牙醫師資格之丁○○借用牙醫師證書，其抽取款項之時間長達二年有餘，每月從中固定獲取一萬五千元至二萬元之代價（八十五年五月八日調整為二萬元），且其明知丁○○住居臺中，並未親往位於屏東之怡慈牙醫診所工作，足見其確知悉係由甲○○擅自執行牙醫師醫療業務至明。至證人丁○○於本院八十九年十月三十日訊問時證稱：當時是因為被告跟伊說有一個北醫的學長拿到執照，但執業未滿二年，沒有辦法開診所，而伊已執業滿二年，被告就說要借伊的執照去開診所，被告每月給伊四萬元，伊並不認識甲○○云云，惟與共同被告甲○○於屏東調查站調查時供稱：「租牙醫師牌照費給丙○○轉交給丁○○．．．，八十六年三、四月間丁○○自行以電話通知我說她已三個月沒有收到丙○○轉交之租牌費，要我直接匯款給她，她並給我她的臺中六信繼光分社帳號000－000－0000000－0，我於八十六年五月底即依她所稱之帳號匯款十二萬給丁○○，所以丁○○對於我以其名義開設怡慈牙醫診所之過程均極為清楚」等語已有未合，況證人即共同被告甲○○於本院九十年二月二日訊問時證稱：當時伊找被告是因為伊想找一個開業醫師來合作，但是後來沒有找到等語，則共同被告甲○○既未找到合法醫師合作，則何有被告所辯稱：是因為有一個有執照而無法開業之醫師，伊才替甲○○借執照云云，及證人陳雅惠所證：有一個北醫學長執業未滿二年，沒辦法開業，所以透過被告向伊借執照云云等情，是證人陳雅惠所證，不足採信。又共同被告甲○○、胡瑞芬所涉有關本件違反醫師法及偽造文書等案件，業據臺灣屏東地方法院於八十七年六月十九日以八十七年度訴字第八四號判決就甲○○判處有期徒刑一年六月、緩刑五年確定，就胡瑞芬定其應執行刑為有期徒刑一年九月、緩刑五年確定，丁○○所涉有關本件違反醫師法案件，則經臺灣高等法院高雄分院於八十七年十月二十九日以八十七年度上易字第二二九六號判決判處有期徒刑一年二月、緩刑三年確定，有前述刑事判決書一份附卷可查，益徵被告與甲○○、胡瑞芬就此部分違反醫師法之行為確有犯意聯絡及行為分擔，被告此部分之犯行亦臻明確，足堪認定。

三、按凡以治療、矯正、或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為均屬醫療行為，是為病人洗牙、拔牙及蛀牙之磨牙、填補等均應屬醫師法第二十八條所稱之醫療業務；又未具醫師資格，執行醫療業務者，即為「擅自」，醫院診所輔助人員未經醫師指示，逕自執行任何醫療行為，或於醫師在場時，執行應由醫師親自執行之醫療行為，均屬擅自執行醫療業務，此有行政院衛生署八十一年八月十一日衛署醫字第八一五六五一四號、八十一年八月二十二日衛署醫字第八一五九○八一號函可參。被告明知其與乙○○、庚○○、戊○○、甲○○均未取得合法醫師之資格，不得從事醫療行為，仍僱用乙○○、庚○○擅自執行醫療業務及按月向戊○○、甲○○收取費用，並從中抽取利益後交付具牙醫師資格之己○○、丁○○，以換取己○○、丁○○之牙醫師證書依序各供共同被告戊○○及甲○○、胡瑞芬在上揭各牙醫診所執行牙科醫療業務等，核被告上開如事實欄一、二、三所為，均係犯醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪。被告與乙○○、庚○○間，暨被告與戊○○間，及被告與甲○○、胡瑞芬間，就前述如事實欄一、二、三所示違反醫師法之犯行，各有犯意聯絡與行為分擔，俱為共同正犯。再按醫師法第二十八條第一項前段所謂執行業務，係指以反覆同種類行為為目的之社會活動而言，從而本件被告前開事實欄所載一、二、三違反醫師法之行為，即無連續犯之適用。公訴意旨固未論列被告前述二、三違反醫師法部分之犯行，惟此等部分與前揭一公訴人起訴其違反醫師法之部分，為單純一罪，且經公訴人移送併案審理，是以本院自得一併審理論究，併此敘明。

四、原審科處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠按醫師法第二十八條第一項前段所謂執行業務，係指以反覆同種類行為為目的之社會活動而言，從而本件被告前開事實欄所載一、二、三違反醫師法之行為，屬單純一罪，即無連續犯之適用，原審認被告前開事實欄所載一、二、三違反醫師法之行為，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑，即有未洽。㈡又按醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪，以未具有合法醫師資格，為犯罪構成要件之一，並非因身分或其他特定關係而成立之犯罪，苟有合格醫師與無照行醫者共同實施，該合格醫師尚不能成立醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪之共同正犯，此有最高法院七十二年台上字第一一九五號、八十六年度台非字第二一四號判決足資參照。惟此種情形有合法醫師資格者，應得視情形成立「幫助」他人未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪，原審認被告與乙○○、庚○○及合格醫師吳瑞娟間，暨被告與戊○○及合格醫師己○○，及被告與甲○○、胡瑞芬及合格醫師丁○○間，就前述如事實欄一、二、三所示違反醫師法之犯行，各有犯意聯絡與行為分擔，俱為共同正犯，亦有未洽。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，並請求宣告緩刑云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告貪圖謀取利益，而自行或安排未具牙醫師資格之人擅自從事醫療行為，危害他人健康甚鉅及其犯罪後坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案如附表編號③所示之牙醫醫療器材乙套、編號④所示之醫療器材，均應依醫師法第二十八條第一項前段沒收；另扣案如附表編號①、②之病歷表與編號③所示之筆記本、診斷證明書、電腦磁片、章戳，則分係被告及共同被告甲○○、胡瑞芬所有，於上開各該診所行使牙醫師醫療業務所用之物，此據被告及共同被告甲○○、胡瑞芬分別陳明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收。至共同被告戊○○執行醫療業務之藥械及所製作之病歷表等文書，共同被告戊○○已於其案件審理中供稱於案發後業已售予不詳舊貨廢物回收商未留存，本院自無從為沒收之諭知，附予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，醫師法第二十八條第一項前段，刑法第二十八條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第 十五 庭