臺灣高等法院八十九年度上訴字第一九六一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第一九六一號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

上訴人

甲○○

即被告

右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴緝字第十五號，中華民國八十九年五月二日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第一五三二號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲○○於民國八十八年二月廿三日下午，在基隆市○○路八四巷廿弄八九號，以其所有第二級毒品安非他命約零點四公克轉讓予已成年之蘇進德、盧秀蘭二人施用，藉以抵償其友顏玉惠積欠盧秀蘭之債務新臺幣（下同）三千元。經基隆市警察局第二分局於同月廿四日上午七時卅分左右在上址查悉蘇、盧二人持有毒品，據供循綫查獲上情，報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

前述犯罪事實，業經證人蘇進德、盧秀蘭於偵查程序中一致指證在卷，與證人顏玉惠在原審結證親聞被告表示曾以安非他命為其償債之情形互核相符。被告雖否認犯罪，但未據提出任何具體反證以供調查，空言陳辯自不足以推翻前述對其不利之積極證據。事證明確，犯行已可認定。

被告所為，觸犯毒品危害防制條例第八條第二項之罪（本案雖非無償讓與，但被告係以自己所有毒品為第三人償債，自身並無藉以營謀財利之意圖，尚與販賣之要件不合）。原審斟酌其沈溺毒品，竟又提供管制藥品流毒他人，事後未見悔過表現等一切情狀，據上罪名論處有期徒刑七月，認事、用法、量刑均無不當。被告上訴仍執業經原審詳駁之前詞否認轉讓毒品，指摘原判決不當，非有理由。

檢察官上訴及移送併案意旨略以：被告涉嫌另於八十八年六月上旬，先後二次在基隆市○○路六一三巷內，將第二級毒品安非他命讓予王瑞呈施用，認為此部分事實與前述轉讓毒品犯行具有連續犯之裁判上一罪關係，因而移送本院併審，並據此指摘原審未予一併審判為不當。惟查：刑法上之連續犯，必須行為人基於同一包括之故意，反覆實施基本構成要件相同之犯罪行為，始能成立，有一不合於此，即無從依連續犯規定論以一罪。卷查公訴人移送併審之惟一依據，無非僅為王瑞呈在警訊及偵查中片面供述曾向被告價購安非他命二次（每次一公克，價金各二千元），被告則堅詞否認其事。姑不論王瑞呈所為不利於被告之陳述別無補強證據，即以被告在警訊中自白購入安非他命之價額四公克五千元論（見本案警訊卷第二頁），換算每公克進價為一千二百五十元，顯然低於檢察官所指被告涉嫌售予王瑞呈之單價每公克二千元，與毒品危害防制條例第八條所規範之轉讓罪名限於行為人並無營利意圖之基本構成要件並不相符，此部分檢察官移請併審之事實，無論自其訴訟主張之形式結構或法院就卷存事證依職權調查結果，均難認為與原起訴部分有何連續犯之裁判上一罪關係，自應退由原檢察機關另行處理。原審據此認為此部分事實並非起訴之效力所及，並在理由項下載明無從併予審判之心證事由，適用法則經核無違誤。公訴人未就轉讓、販賣二罪在行為人有無營利意圖之分野詳查明辨，徒以代償債務與換取現金僅為行為動機、無礙於構成連續轉讓毒品罪名云云，仍憑己見主張應以同一案件合併審判，據此求予撤銷改判，亦無理由，與被告之上訴俱應駁回。

依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務

臺灣高等法院刑事第廿三庭