臺灣高等法院八十九年度上訴字第四一五三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第四一五三號

上訴人

即被告

乙○○

右上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第三六三號

，中華民國八十九年十月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署

八十七年度偵字第一四九五四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○自民國八十六年八月間起任職設於台北市○○○路○段六五號五樓之一英屬維爾京群島商亨達資產管理顧問有限公司（以下簡稱亨達資產公司，起訴書誤載為亨達金融投資《海外》有限公司）擔任首席分析師，負責外匯資訊研究及翻譯，明知未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）許可，並發給許可證照，不得經營期貨經理事業。竟自八十六年九月二十九日起至八十七年三月九日止，引介甲○○與澳門亨達金融投資（海外）有限公司（以下簡稱亨達海外公司）簽訂現貨買賣合約書，約定甲○○匯款至亨達海外公司指定在澳門地區之銀行帳戶（戶名：HANTEC INVESTMENT《OVERSEAS》LIMITED，帳號：000-000000-000號，銀行名稱：PLS REMIT THROUGH MARINE MIDLAND BANK N.A.），以開立現貨保證金帳戶（辨別號碼七三二九七號），開戶保證金為美金二萬元以上。甲○○並與乙○○簽訂交易授權書委託乙○○為全權代理人，代理甲○○撥打國際電話，委託澳門亨達海外公司外匯交易員，代向澳門地區之銀行以槓桿保證金契約方式買賣外幣，操作之外幣包括日幣、馬克、瑞士法郎、英鎊、加幣等貨幣。甲○○乃於八十六年九月二十七日、同年十月一日、同年十一月七日、同年月十七日各匯入美金一萬元、九萬元、二萬元與二萬六千元（起訴書誤載為三萬五千元）至上開帳戶，除八十六年十月二十二日由甲○○提領美金一萬元外，餘由乙○○以每口二千美元（若當日沖銷僅須一千美元）為單位，代理甲○○進行外匯保證金交易，每筆交易由乙○○抽取每口千分之一至千分之三不等之佣金，擅自經營期貨經理事業。

二、案經甲○○告發由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、右揭事實，迭據告發人甲○○於偵、審中指陳歷歷，並提出交易授權書、現貨買賣合約書、亨達海外公司交易報表、資金收據、上訴人即被告乙○○親筆書立之亨達公司帳號字條、分析交易行情字條、承諾補償告發人美金二萬五千元字條等影本附卷可憑（見偵查卷第五至一六五頁、第三五五、三六三頁）。

二、被告乙○○坦承坦承自八十六年八月間起任職於亨達資產公司，擔任首席分析師，並於上揭、地代理告訴人甲○○以上述方法下單買賣外幣。

三、證人即曾與被告一同任職亨達資產公司之初端華於偵查中結證稱曾配合被告操作上開交易，手續費是加減五點，約千分之一至千分之三等語（見偵查卷第一七二頁），並據提出亨達資產公司職員八十七年一月份佣金分配表影本一紙附卷為證（見偵查卷第三六二頁）。且被告於偵查中亦供稱亨達資產公司有給付佣金，告發人之佣金是屬於朱小姐，伊是朱小姐之經理，朱小姐抽佣金須與伊對分，每月結算一次等語（見偵查卷第三七二頁），已承認自告訴人之交易收取佣金，堪信被告確有從告發人之交易抽取佣金。

貳、本院對被告辯解之判斷

一、訊據被告否認有經營期貨經理事業，並辯稱：被告係任職亨達資產公司，領取固定薪資，並未收取佣金。且經營業務者係亨達資產公司，並非被告。又所經營者亦非期貨，係現貨外匯保證金，無違反期貨交易法可言。又期貨交易法規定不明，同法施行細則對國外保證金交易亦未規範等語。

二、經查，被告確有因代理告發人進行外匯保證金期貨交易抽取佣金等情，詳如前開理由壹、三所述，被告仍空言辯稱未抽取佣金，顯不足取。

三、次查，按期貨交易法第三條第一項第四款規定，槓桿保證金契約係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。而所謂外匯保證金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶，或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易⑵未來期間履約特性⑶每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期貨交易法三條第二項豁免之適用外，應受期貨交易法之規範。另關於企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而足，任何人（包括公司、行號及個人）除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等方式，代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業（參見財政部證券暨期貨管理委員會台財證㈦字第三三六七二、二八二四六號、台財證㈦字第四五三六九號函），自應受期貨交易法之規範。因此公司、行號及個人必須依期貨交易法第八十二條第一項規定，經主管機關許可，並發給許可證照，始得接受委託書並收取佣金或手續費，代他人操作與外匯指定銀行進行外幣保證金交易。被告既未向主管機關申請許可，並發給許可證照，即擅自以接受委託書並收取佣金或手續費，代他人操作與外匯銀行進行外幣保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，其有違反期貨交易法第八十二條第一項規定甚明。至外幣保證金交易是否應受期貨交易法之規範，係屬對期貨交易法法律解釋範疇，且期貨交易型態林林總總，日新月異，法令實際上無從亦不必要就所有個別具體交易型態明白規定，是並無期貨交易法規定不明，或同法施行細則未予明定，即不屬期貨交易法規範對象可言，併予敘明。

四、綜上所述，被告所辯，乃卸責之詞，洵不足採。事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由及對原判決之審查

一、被告乙○○明知未經財政部證券暨期貨管理委員會許可並發給許可執照，不得擅自經營期貨經理事業，核被告所為，係違反期貨交易法第八十二條第一項規定，而犯同法第一百十二條第五款規定之罪。被告係經營期貨經理事業，並非經營槓桿交易商業務，公訴意旨認應成立期貨交易法第一百十二條第四款未經許可，擅自經營槓桿交易商之罪，尚有未洽，惟社會基本事實相同，應依法變更起訴法條，併此敘明。

二、原審以被告罪證明確，因而援引期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段規定，並審酌被告之品性、智識程度、未經許可擅自經營期貨經理事業，損害投資人利益程度，及被告犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，其認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

三、本院審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽。被告素行良好，此次不察違反行政管制規定，觸犯刑章，犯罪情節尚非嚴重，被告經科刑教訓後，應知警惕，信無再犯之虞。且被告有正當職業，前未有犯罪紀錄，若使被告初次犯罪即遽受短期自由刑之執行，權衡利弊，諒不合刑罰立法本旨。本院因認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑三年，以啟自新。

肆、適用之法律

一、刑事訴訟法第三百六十八條。

二、刑法第七十四條第一款。本案經檢察官何明楨到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十庭

附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第一百十二條第五款。

有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。