臺灣高等法院九十年度上訴字第一一О一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一一О一號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

顏本源

選任辯護人

葉大慧

上訴人

即被告

乙○○原名杜

選任辯護人

顏本源

右上訴人，因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字

第六九八號，中華民國八十九年十二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地

方法院檢察署八十八年度偵字第六０八五號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、緣長府建設股份有限公司（以下簡稱長府建設公司）於民國八十三年六月間在坐落基隆市○○區○○段五○九、五一○地號土地興建「威震八方」集合住宅，因當地居民抗議致無法通行固有對外聯絡道路，另都市○○○道路對海軍綠丘山營區及通信設備造成影響而無法闢建，長府建設公司之董事長丙○○及未具名股東乙○○（曾因妨害投票罪經判處有期徒刑一年六月，八十九年二月三日執行完畢）遂與基隆市政府、海軍總部、海軍第三軍區協調以施工時進出位於同地段五一一之八地號之碎石子通路為替代道路。丙○○、乙○○明知坐落基隆市○○區○○段二及五一一之八地號土地為中華民國所有由財政部國有財產局管理之植有林木之保安林地，並經臺灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二○一六六號函公告為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，且須於基隆市政府函報臺灣省政府准予變更都市計畫後，方可闢建替代道路。嗣八十五年十月間「威震八方」將完工之際，丙○○、乙○○為方便將來住戶進出及吸引消費者購買，竟未經財政部國有財產局之同意，且於都市計畫尚未變更前，與工務主任汪文賢（經原審法院判處有期徒刑八月，緩刑三年後，上訴至本院因撤回上訴確定）基於共同概括犯意之聯絡，由汪文賢僱用不知情、不詳年籍之工人將座落同地段五一一之八地號上施工時通行之碎石子路鋪設混凝土、柏油並闢建路旁之造景花圃，設置完成如附圖一所示之道路、花圃等工作物；復基於同一之犯意聯絡，於八十六年十月間，指示汪文賢僱用不知情、不詳年籍之工人，在同地段二地號土地（起訴書記載為五一一之二地號）設置如附圖二所示之水泥植草邊坡、排水溝等工作物，占用面積共計七千七百三十一平方公尺。

二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○均矢口否認有何犯行，被告丙○○於原審辯稱：長府建設公司與基隆市政府及軍方協調後，經市政府同意始鋪設柏油，並應軍方之要求設置水泥植草邊坡、水溝，以作好水土保持；被告乙○○於原審辯稱：伊為基隆市議員，並曾任副議長，而其小舅子張文欣係長府建設公司之股東，故長府建設公司所有融資均請伊幫忙，伊並非長府建設公司之未具名股東，嗣因關心「威震八方」居民，始出面參與協調會，且最終所闢建之道路成為合法，並未侵害任何法益，長府建設公司為社區居民著想，雖未完全依照規定行事，僅係行政違規，充其量有形式違法性，顯無實質違法性云云。於本院則均辯陳道路是既成道路，鋪柏油、造景是經過與市府、軍方協調後才施作等語。辯護人則以原審以共同被告丙○○於偵查中稱被告乙○○為股東，即認被告乙○○為長府建設公司股東，惟被告乙○○參與本件系爭道路之協調，乃因當時被告乙○○為基隆市議員，受威鎮八方社區居民之請託且被告之小舅子亦為長府建設公司之少數股東，然長府建設股份有限公司無論變更前或變更後均為其各股東持有該股份，被告乙○○並未擁有該公司之股份，也從未投入資金於該公司或從該公司分配盈餘，原審率爾認定被告乙○○為長府建設公司之股東，顯然違反經驗證據法則。其次修正前森林法第五十一條明文以「於他人森林內擅自墾殖或設置工作物者」為構成要件，依原判決認定該替代道路係依碎石子通路，則並無森林之存在，所謂墾殖係將土地開發加以種植之情形，本件並無開發系爭土地而加以種植其他作物之情形，則被告等所為與本罪之客觀構成要件均不相符。又修正前山坡地保育利用條例第三十四條規定，在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，構成該條罪名，被告等所為亦與本罪之客觀構成要件均不相符，且本件係就已完成之道路，為水土保持，與該調處罰擅自在該山坡地墾殖設置工作物情況不同，至於刑法第三百二十條竊佔罪係以意圖為不法之利益而竊佔他人之不動產為構成要件，系爭道路既為公眾所使用，則無不法之情形存在，該系爭道路於八十二年七月間已存在有行政院農業委員會林務局葨林航空照片可證，足見長府建設公司係利用既有道路通行，市區道路包括既成道路，主管機關為市政府則有權修繕養護，長府建設公司就既成道路鋪設混凝土、柏油、造景花圃、水泥植草邊坡、排水溝等工作物係應軍方之要求並經市政府同意，有證人即基隆市政府工務局長丁○○之證言及會議記錄市政府之書函可證，被告等並無擅自闢建公有地自為灼然，則被告等所為與上揭條文之構成要件均不相符。又本件威鎮八方社區建築執照係由基隆市政府核發，系爭替代道路亦座落於基隆市政府行政區域內，故基隆市政府既以函文核准長府公司施工，則被告等即無擅自設置工作物之情形，且相關單位亦未命長府建設公司須俟都市計畫變更完成後，始可施工，又依行政一體之原則，基隆市政府既同意長府公司施工，長府公司自不需在考慮替代道路土地之管理機關及都市計畫變更等行政行政程序，況當時參與協調之各機關皆不知此事，如何苛責建商長府公司須知悉如此繁雜之過程等語為被告乙○○、被告丙○○等辯護。

二、經查被告丙○○、乙○○指示同案被告汪文賢為如事實欄所述占用公有土地搭建工作物之情形，業經被告丙○○於偵查中供稱：「施做這些東西（指鋪柏油路、花圃、造景）是杜却指示工地主任汪文賢做，我有參與與軍方、市府協調。杜却指導工地主任汪文賢去鋪柏油，杜却是負責與軍方、市府協調，我有參與協調的工作」（見偵查卷第五十九頁反面），及於原審審理同案被告汪文賢所涉違反山坡地保育利用條例案件時陳稱：「（問：你對於被告汪文賢稱他完全是聽公司的指示，在擔任『威震八方』工地主任行使一切事宜，你有何意見？）是聽公司的指示，但是關於這條道路的部分是聽另一個股東杜却的指示」、「我進來時就已經有碎石子路，這項工程是由我們股東之一杜却指揮汪文賢‧‧‧」等語（原審八十六年度訴字第五九八號卷第六十二頁反面、二五五頁反面），核與同案被告汪文賢在另案偵查中所供「我只負責執行，道路是我負責找人灌漿，當初與市政府協調是董事長丙○○‧‧‧」（偵字第一九八七號影印卷第十八及十九頁之間頁），「‧‧‧我是奉了上級的命令‧‧‧」（訴字第五九八號影印卷八十七年八月二十七日訊問筆錄）「在公司我並不是有權利決定事情，能主導這件事也只有前副議長杜卻」（同卷八十七年十月二十二日訊問筆錄）等情若合符節，並經證人基隆市政府農林課職員葉長青證述屬實（同卷八十七年二月三日及同年六月十八日訊問筆錄），且經原審法院分別於八十七年二月二十三日及同年六月十九日會同基隆市信義地政事務所人員至現場履勘、測量查明屬實，有勘驗筆錄多份、現場照片及附圖一、二即複丈成果圖附於八十六年度訴字第五九八號刑事卷可佐。而坐落基隆市○○區○○段二及五一一之八地號土地均係公告之山坡地保育利用範圍內之公有山坡地，且為保安林地，有土地登記謄本及基隆市政府八十九年六月十二日（八九）基府建農字第四八四六一號、同年七月六日（八九）基府建農字第五七一八○號及九十年六月四日（九○）基府建農字第○四七九六八號函附卷可憑，其保安林地上植有林木，亦有現場照片可佐（附汪文賢案警（影印）卷（一）），被告分別有決定及指揮工人擅自在公有山坡地內設置工作物，事證已臻明顯。

三、次查被告丙○○於八十五年八月擔任長府建設公司董事長，為被告丙○○所自承，並有基隆市政府商業登記簿在卷可按，而被告乙○○係長府建設公司未具名股東之事實，業據同案被告丙○○於偵查中供稱：「（問：何時投資長府建設？）在八十五年三月投資的，因前長府公司經營不善，我代表地主這方，由地主推薦我任董事‧‧‧」、「在八十五年初，地主所有的人均到，是地主們推派我進入長府建設任董事，這是地主與長府公司杜却一人談的。我是經杜却同意才任長府的股東當董事。其他董事也均有與地主講好，同意這樣的決議」、「（問：長府建設何人同意你入長府建設成為股東並任董事？）這是地主與杜却及長府的董事長林阿萬達成協議」、「長府建設實際上由杜來掌控」、「（問：杜却是長府建設的股東？）是的，杜却是長府的股東沒錯，杜却可能是用別人的名字」等語（見偵查卷第五十八頁正反面），按案發之初之供述較少權衡利害得失或受他人之干預，被告丙○○既係代表地主並經開會決議始擔任長府建設公司之董事長，其對長府建設公司內部之事項當知之甚詳，於偵查中所為之供述堪以採信，況本院審理中依辯護人所提供之新舊股東名冊中抽取其中股東之一，即證人甲○○到庭證實股東都說乙○○有投資云云（本院九十年六月二十日訊問筆錄），甲○○之證述雖屬聽聞，惟本院提示八十七年一月二十日由丁○○主持之協調會議紀錄（原審卷第八十頁）供證人丁○○辨認，質何以當天由杜𨚫（即乙○○）代長府建設公司出席？據證人丁○○證陳乙○○是股東無訛（本院九十年八月三日訊問筆錄），是被告乙○○除以議會代表出席外，復代理業主出席並於會中作成結論，若其非股東代表業主出席，有何立場代業主接受會中所作之決議？若再參酌共同被告汪文賢前述整件事都是杜𨚫在主導等情，堪認被告乙○○不僅為長府公司股東，甚且藉其民意代表之勢力，藉協調之名，施壓力於行政機關，甚為明灼。其既未具名於股東名冊，縱使分配盈餘，當亦無帳面數字可查，辯護人請求再傳訊新舊股東查詢盈餘分配情形，核無必要。雖被告丙○○嗣於原審及本院審理時陳稱因剛進公司始認為被告乙○○係股東之一云云，應係事後迴護之詞，不足採信，且由上開丙○○擔任董事長之經過，被告乙○○顯然對長府建設公司具有相當之地位及影響力，乃無容置疑，是所辯因擔任民意代表，且小舅子張文欣係長府建設公司股東，故幫忙處理該公司事務之辯解，乃避重就輕之詞，洵無可採。

四、復查長府建設公司雖自八十五年八月間即就都市○○○○道路之闢建工程而與基隆市政府及海軍展開協商，有彼此間之會議記錄及往來公文附卷可參，並經基隆市政府前工務局長丁○○到庭結證屬實（見原審八十九年八月三日訊問筆錄），惟系爭土地所有權人原為臺灣省，管理機關為臺灣省政府財政廳，嗣歸為國有，由財政部國有財產局管理，基隆市政府既非適法之管領權人，本無權同意長府建設公司在其上興築道路。退步言，縱認長府建設及被告誤認基隆市政府為適法之管領權人，而市政府同意長府建設整修原有施工便道做為計畫道路供市民通行，然依法亦仍須於都市計劃變更完成後，始得為之等情，有丙○○、乙○○、汪文賢於八十五年九月十日參與長府建設公司都市○○道路替代線路會勘之記錄可憑（見偵查卷第六十九頁），並經證人丁○○於原審證述「‧‧‧應該都市計畫變更後才能闢建道路‧‧‧」（原審卷第一０七頁），於汪文賢被訴一案中亦到庭證陳「（當初就已知道公有地？）應該知道」「原則上有同意，但‧‧‧必須辦好都市計畫變更後，‧‧‧」（八十六年度訴字第五九八號影印卷八十七年九月二十九日及同年十二月一日訊問筆錄），於本院更進一步指「（‧‧原則同意是什麼意思？）我先同意長府建設規劃，將規劃內容送給軍方審核，‧‧‧」「我同意他規劃，後來他仍與軍方協商，後面的施作，不是我同意」，「（在都市計劃變更前是否可以施作替代道路？）不可以」「（但被告已經作了，是否經過你同意？）沒有」( 本院九十年八月三日訊問筆錄）等情甚詳，甚且連同案被告汪文賢陳報原審由長府建設公司所製作之都市計劃變更申請案卷中，亦載明欲自八十七年間始計劃進行征購、勘測、設計，八十八年間始進行施工等情（見原審八十六年度訴字第五九八號刑事卷第三○一頁），益徵基隆市政府與長府建設公司之協商結論僅表示長府建設公司及被告二人須於基隆市政府函報臺灣省政府准予變更都市計畫後，方可興建計畫道路甚明。至證人丁○○雖於上開期日訊問時述及軍方要求須先有一個替代道路的樣子出現，並要求長府建設先去做水土保持，做圍牆云云，不僅無任何憑藉，顯有迴護被告之嫌，此可由陸軍第三軍區於八十六年二月十九日以括備字第○五五四號函（附同上影印卷）基陸市政府中載明「一、‧‧‧都市○○○○道路所使用之土地‧‧‧原則同意，惟請貴府將該營區所使用之全部土地先行完成辦理都市計劃變更為機關用地，並完成土地分割程序，俾利雙方同時分別辦理土地撥用作業。二、請督飭長府建設公司將前已開挖之都市○○道路復原，並植樹及做好水土保持工作」等語，益證軍方不僅未於辦好都市計劃變更前同意長府公司預先圍牆，進行水土保持，反對長府擅自開挖道路，要求其進行復原，證人於此所供，不僅斷章取義，甚至顛倒黑白，其混淆視聽莫此為甚。

五、再者所謂既成道路，係因當地居民出入之需要，擇其地形地勢之便，供通行之用，經長期踩踏輾壓而自然成形，雖謂道路，乃屬自然形成，非出於人工，就山坡地保育利用之目的觀之，乃應視其自然特徵，依主管機關指定之方式，實施其水土保持之處理與維護，觀之山坡地保育利用條例第五條、第十一條之規定自明。被告未經財政部國有財產局之同意，且於都市計劃未變更前，即擅自將原自然成形之碎石子路，圖為長府公司之利益，擅自大興土木，鋪以柏油、甚至於路旁造景，興建排水設施，變更地形地貌，所辯利用既成道路為修護養護，即與擅自構成要件不符，即非可採。

六、末查關於同地段二地號部分，被告丙○○雖辯以伊所為係有利水土保持，應非違法云云，然按諸山坡地保育利用條例之內容，所謂對山坡地之保存行為，僅限於土地之所有人或有權使用之人始得為之，並非任何人均得恣意開發山坡地設置工作物，且係長府建設公司先行擅自開挖都市○○道路，經海軍函請基隆市政府督飭長府建設公司予以復原，並植樹及做好水土保持工作等情，有海軍第三軍區八十六年二月十九日（八六）括備字第五五四號函及基隆市政府八十六年三月二十二日八六基府工土字第二四一三九號函可考（見原審八十六年度訴字第五九八號刑事卷第五十四頁、五十六頁）已如前述，是於開挖之時即已構成犯罪，殊不得因事後應主管機關之要求為之而解免其責。至被告乙○○雖辯稱其行為僅具形式違法性，並無實質違法性云云，然長府建設公司及被告二人未經本件土地之所有權人或適法之管領權人同意，所為已符合「擅自設置工作物」之構成要件，且占用面積達七千七百三十一平方公尺，所侵害之法益尚非輕微，況行為時原有都市計劃仍未變更，亦未得管理機關財政部國有財產局之同意使用土地等情，有基隆市政府八十九年八月三十日（八九）基府工都字第六九九五六號函、財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處八十九年六月十六日台財產北基二字第八九五○○○五五八六號函可稽，被告丙○○、乙○○之行為自有科以刑罰之必要。本件事證至為明確，被告二人犯行均堪認定。

七、核被告丙○○、乙○○所為，係同時觸犯修正前森林法第五十一條第一項、修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪及犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，依法規競合之特別法優於普通法原則，應依修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪論處。查被告行為後，山坡地保育利用條例復於八十七年一月七日修正公布，並於同年月九日起生效，其中第三十四條第一項規定：「違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下之罰金。」，與被告行為時之同條例第三十四條第一項規定：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。」相比較結果，以修正前規定有利於被告，自應適用舊法。被告二人指示同案被告汪文賢利用不知情之不詳姓名工人為前揭犯行，為間接正犯。被告丙○○、乙○○與汪文賢就前揭犯行，有犯意連絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告二人於八十五年間鋪設柏油、再於八十六年間設置水泥植草邊坡之行為，仍係威震八方工地週邊之工程，且觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，均為連續犯，各應以一罪論並加重其刑。

八、原審據以論罪科刑，固非無見，惟按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院六十五年度第五次刑庭庭推總會決議（二）參照）。本件工作物雖於共犯汪文賢違反山坡地保育利用條例案中諭知沒收並沒收完畢，有基隆地方法院檢察署八十九年六月十三日基檢革執丙八八執他五四四字第一五四八六號函附卷可稽（原審卷第四十七頁），揆之首開說明，仍應諭知沒收，原判決認該工作物非屬被告丙○○、乙○○所有，不為沒收之宣告，尚有未洽，被告上訴意旨砌詞否認犯罪雖無可取，但原判決既有可議，仍應將之撤銷改判。爰審酌被告丙○○、乙○○犯罪之動機、目的在假改善社區環境，行圖利私人，及擅自使用山坡地所造成之危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末查被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣基隆地方法院檢察署刑事資料查註紀錄表一紙可按，經此次起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以啟自新。至如附圖一、二所示之花圃、道路、水泥植草邊坡、排水溝等工作物，應依同條例第三十四條第三項規定宣告沒收。

九、公訴意旨另以：被告乙○○明知坐落基隆市○○區○○段五一一之八地號土地為臺灣省政府所有由該府財政廳管理之山坡地保育區土地，竟意圖為長府建設公司之利益，基於犯意之連絡，由汪文賢依乙○○、林阿萬之指示，而僱用不知情之工人在該土地上擅自開挖整地，闢建施工便道供車輛進出同地段五○九地號「威鎮八方」工地現場。因認被告乙○○此部分行為亦涉犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌云云。經查，同案被告汪文賢於案發之初即一再供稱伊於八十三年三月一日擔任「威震八方」工地之工務主任，而如附圖一所示Ｃ部分之道路本係碎石子路，嗣因工程所需始於八十五年十月間鋪設混凝土、柏油路面等情，且經原審向行政院農業委員會林務局農林航空測量所購買上開土地八十二年七月、八十三年六月、八十六年十一月航空照片比對結果，如附圖一所示Ｃ部分道路於八十二年七月間即已存在，並通往「威震八方」所在地，是汪文賢之供述堪以採信，足見長府建設公司係利用既有之道路通行，此外復查無其他積極證據足以證明被告乙○○、林阿萬與同案被告汪文賢共同開挖整地以闢建施工便道進出之事實，故此部分不能證明被告乙○○犯罪，惟公訴人此之與前開已起訴部分有連續犯關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十七年一月七日修正公布前之山坡地保育利用條例第十條、第三十四條第一項第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十五庭

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項：違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。

前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。

第一項未遂犯罰之。

犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。