臺灣高等法院九十年度上訴字第一一六六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一一六六號

上訴人

即被告

徐志明

指定辯護人

章修璇

右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院八十八年度訴字第三九

四號，中華民國九十年一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署

八十八年度偵字第三八四０號、第四六七九號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、徐志明曾有違反麻醉藥品管理條例、竊盜等多項前科，最後一次於民國八十六年間犯竊盜罪，經原審判處有期徒刑八月確定，甫於八十八年一月十五日執行完畢，猶不知悔改，緣因羅仕賓時有毒癮發作，急需安非他命吸用，乃透過孫庶靖於八十八年五月八日晚間多次以電話向徐志明求貨，並相約於翌日（即五月九日）凌晨在新竹縣竹東鎮竹林加油站見面商議，嗣於同日凌晨四時三十分許，徐志明為葉日財車載偕同而來，於會面後，因價錢談不攏，羅仕賓又帶錢不足，徐志明認被其捉弄而發生爭執，並即持刀一把（非槍砲彈藥刀械管制條例所列之刀械），對羅威脅，羅仕賓見狀即駛離現場，但心有恐懼與不甘，乃於凌晨六時許，車經新竹關西交流道時，見巡邏之國道公路警察時，即報警處理，經警攔下緊隨在後之徐志明、葉日財，並於葉日財所駕駛之自小客車上扣得安非他命四小包（包重十三點七公克）、海洛因一小包（包重零點三四公克、空塑膠夾鏈袋一百七十四個、於徐志明身上扣得安非他命四小包（毛重二點三公克），查獲上情。

二、案經新竹縣警察局移送及內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告徐志明右開非法持有毒品安非他命四包之事實，業據其於偵審中供承不諱，並經證人葉日財指證屬實（見第三八四０號偵卷第三、四頁，一審卷第九二頁反面），並有如主文所載扣案之毒品資為佐證，顯見被告之自白與事實相符，犯行堪予認定。

二、按安非他命藥物為第二級毒品，早為政府頒令禁止非法持有，被告非法持有之，核所為係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之非法持有第二級毒品罪，公訴人認係犯同條例第四條第二項之罪，即有未洽（詳下述），應予變更起訴法條。被告上訴意旨指摘原判決論處其販賣第二級毒品罪刑不當，即有理由，應予撤銷改判。被告前犯竊盜罪為原審判處有期徒刑捌月，並於八十八年一月十五日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可按，五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。爰審酌被告之素行不良，前科累累，屢不悛改，及本件持有之毒品數量非鉅，事後態度尚可等一切情狀，科處如主文所示之刑，用資懲儆。本案經警查獲在被告身上扣得之本件安非他命四包（毛重二點０三公克）及在同案被告葉日財車上扣得之安非他命四包及海洛因一小包，均未隨本案扣押，而二人因涉犯吸用第二級毒品均經該法院裁定應送觀察勒戒，有二人之前案記錄表可稽，被告所有之上列安非他命四包亦經原審法院八十八年度易字第九四一號判決諭知沒收在案，有該判決書附件可稽，則同案被告葉日財所有之上列毒品，起訴書亦未聲請沒收，另由檢察官處理，併此敘明。

三、公訴意旨另以被告意圖營利，於八十八年四月底，在新竹縣○○鎮○○街○○○巷○○號孫庶靖住處，以三千元之價格販賣安非他命予羅仕賓，又於同年五月八日晚間，因羅仕賓毒癮發作，透過孫庶靖於翌日凌晨向被告、葉日財表示欲購買安非他命，並約明於竹東鎮竹林加油站會面以為交易，惟於凌晨五時許，雙方到場時，則因價錢談不攏而生衝突，徐志明由車上拿下刀隻相嚇，羅仕賓見狀，駛離現場，而未成交，嗣為警於關西交流道匝道口查獲，扣得如事實欄所示之毒品等物等情，認被告連續觸犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。經訊據被告矢口否認其事，而公訴人認被告之上開罪嫌，無非以羅仕賓之指證、證人葉日財之證言，被告有對羅仕賓說：你有多少錢，我再幫你想辦法云云，及當場在被告身上扣得安非他命四包等為論據。惟查：證人葉日財係證指羅仕賓於五月八日晚以電話向被告求貨，及於為警查獲時供明車上之安非他命及海洛因為其所有，分裝袋亦然而已（見同上偵卷第四頁、第三六頁），並未證述被告如何與羅仕賓進行售賣毒品之事實。至被告對羅仕賓所言：你有多少錢，我再幫你想辦法之語，乃對羅某要求先出錢再去尋求毒品之語，並非指當日會面即為成交之意，依被告身上只帶毒品二點０三公克之微，與羅仕賓所言其欲購買三萬元之數量（見同上偵卷第十一頁），相去甚多，被告辯稱查獲之安非他命係供自己吸用，即屬可信(此部分經裁定送勒戒)，足徵被告之此項用詞及查獲物，並不足為被告販賣之認定。且羅仕賓所稱八十八年四月底在孫庶靖住家向被告購買安非他命所付之價格，一則稱三千元，嗣又改為二千元（見同上偵卷第五十頁反面，一審卷第二九頁），已難遽予採信，且此項不利於被告之供詞，又係於上開竹林加油站雙方發生衝突而逃離後報警處理中所言，既查無其他佐證資為認定其言為真實，即難憑為被告論罪之基礎，從而起訴書所舉上開論罪依據，尚不足為被告不利之證明，已至瞭然，除外又查無其他積極證據證明被告販賣犯行，惟與上開非法持有犯行，有實質上一罪關係，即不另為無罪之諭知。又持有毒品係販賣毒品之低度行為，即為販賣之部分行為，本件已就被訴販賣犯行告知被告罪名，並令其辯解，被告否認販賣，但對持有毒品已為自白不諱如上述，則本件判決變更起訴法條（販賣改持有），縱未再告知，仍不影響其防禦辯解之機會，亦無違刑事訴訟法第九十五條第一款訓示規定意旨，均併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第二項，刑法第十一條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十三庭