臺灣高等法院九十年度上訴字第一九八０號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一九八０號

上訴人

即被告

丙○○

　　　　　　　　黃欣欣

　　　　　　　　蔡文燦

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第五九號

，中華民國八十九年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署

八十八年度偵字第一八一八六號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國八十八年十一月二十五日至同年十二月初（六日被查獲之前）之間，向不詳姓名之人，在不詳地點，販入甲基安非他命十一包（起訴書載為毛重二百五十．二公克，惟經行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果實際毛重二百四十七．九一公克），伺機賣予不特定之人，未及賣出，即於八十八年十二月六日十一時三十分許，在桃園縣中壢市○○街二十一號二樓為警查獲，並查獲前揭甲基安非他命十一包及其所有供犯販賣第二級毒品罪預備之電子秤一個、計算機一臺、分裝空袋七百三十個。

二、案經桃園縣警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○承認於右述時、地為警查獲甲基安非他命十一包、電子秤一個、計算機一臺、分裝空袋七百三十個之事實，惟否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：被查到之毒品是阿福的，他三十歲左右，皮膚黑有點壯，房子分租給他，那時伊與乙○○住另外一間房間，警察來查時，甲○在阿福房間內睡覺，被查到之毒品不是伊的，與伊無關云云，並舉證人甲○、乙○○證明確有「阿福」其人。惟查原審於八十九年四月五日訊問時，就「阿福」之外貌特徵、口音隔離訊問被告，被告供稱：「稍黑、看起來像山地人、操國語」（見原審卷第五十九頁正面），與證人甲○於原審證述：「臉白白的、理平頭、平日交談以閩南語交談」（見原審卷第五十八頁正面）等情，不相吻合，亦與被告先前在八十九年一月六日於原審訊問時就相同之問題所為之供述「平地人、閩南人、蓄髮」（見原審卷第六頁正面）前後不符，則是否有「阿福」其人，已屬可疑？況本案警察人員於查獲毒品之同時，並在所搜索之房間內查扣新台幣四十四萬三千元（另七萬元在被告身上查扣），而甲○、乙○○亦在場，但未查獲「阿福」其人一節，業據被告坦承並有搜索扣押證明筆錄（見偵查卷第十九頁）可稽，由此可知警方搜索時被告所述「阿福」承租之房間並未上鎖，竟於房間內留有大量毒品及鉅額現金之情況下，離開房間不上鎖，亦明顯與常情有違，被告所稱扣案物品所在之房間為「阿福」所分租，核屬卸責而虛構之人，洵無可取。起訴書記載有綽號「阿福」之人，尚有未合。又扣案甲基安非他命十一包、電子秤一個、計算機一臺、分裝空袋七百三十個所在之房屋既為被告之女友乙○○出面於八十八年十一月十九日訂約承租，同年月二十五日進住之生活起居處所，此據證人即房東蔣雅倫於警局陳明，並有房屋租賃契約書影本附於本院卷可稽。且當時在場之甲○於警局即證稱：扣案甲基安非他命十一包、電子秤一個、計算機一臺、分裝空袋七百三十個係被告所有等語（見偵查卷第十二頁背面、第十三頁）。證人甲○嗣於原審審理時雖證稱：（為何你明知查得( 之物 )是自阿福房間，為何警局時說是謝的？）因為警方要我如此說的。（見原審卷第五十八頁背面）；於本院九十一年六月六日調查時證稱：（你在警察局時為何說安非他命是被告的？）警察要刑求我，不得已才說是丙○○的云云，惟證人甲○於檢察官偵查中證稱：（為警查扣物品何人所有？）是阿福的，我聽丙○○說的。於原審、本院調查時所述扣案之物係在阿福之房間找到的云云，惟其事後所述，與警局初供不同，顯係迴護被告之詞，不足採信。證人乙○○於警局、檢察官偵查、本院調查時亦附和被告之詞，所證扣案之甲基安非他命十一包、電子秤一個、計算機一臺、分裝空袋七百三十個係「阿富」（亦有載為「阿福」）所有，亦係附和與迴護之詞，不足採信。扣案之甲基安非他命十一包、電子秤一個、計算機一臺、分裝空袋七百三十個係被告所有，且係被告於八十八年十一月二十五日住進由乙○○出面承租之前揭處所後所持有。而扣案之疑似安非他命之結晶體，經檢驗結果確屬甲基安非他命，毛重多達二百四十七．九一公克（起訴書載為毛重二百五十．二公克，惟經行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果實際毛重二百四十七．九一公克），此有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書一紙（見原審卷第六十七頁）可稽，而被告明顯無製造安非他命之能力、設備，且如此大量之毒品，價格自不便宜，豈有不花分文即可取得之理，是被告必自他人處以金錢販入，且依前所述前揭為警查獲處所，係於八十八年十一月二十五日居住，是扣案毒品，亦可認販入時間當在其居住該承租處所，迄為警查獲之間所販入。末查扣案毒品之數量顯已超出個人施用之分量，參以警察人員於查扣甲基安非他命十一包之時，同時查扣有電子秤一個、計算機一臺、分裝空袋七百三十個等供販賣毒品預備之器具，足認被告販入該毒品係為圖賣出營利之目的而販入。被告所辯為卸責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定甲基安非他命係第二級毒品。又按毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責。（最高法院九十年台上字第二０四六號判決參照）。被告意圖營利而販入甲基安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。起訴書記載起訴法條為同條例第四條第一項，尚有未洽，爰予變更起訴法條。其販入毒品後之持有毒品行為，為高度之販入行為所吸收，不另論罪。起訴書所記載被告與綽號「阿福」之男子，於八十八年間，賣出甲基安非他命與代號旺、小妹、志強等吸食者之犯行，雖屬不能證明（詳如後理由四所述），惟被告意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，販入甲基安非他命十一包，未及賣出，即為警查獲扣案，起訴書業已記載被告持有扣案之甲基安非他命十一包之事實，而被告係因販賣而持有該十一包甲基安非他命，就所犯販入甲基安非他命之事實，本院自應予審判。

三、原審依販賣第二級毒品罪，據以對被告論罪科刑，雖非無見。惟查（一）被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。起訴書記載起訴法條為同條例第四條第一項，原判決未依法變更起訴法條，尚有未洽。（二）已用於包裝扣案之甲基安非他命之包裝袋十一個，係被告所有供犯罪所用之物，原審未依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，而係連同所包裝之甲基安非他命依同條例第十八條第一項宣告沒收銷燬之，亦有未合。（三）扣案之電子秤一個、計算機一台、分裝空袋七百三十個則係被告所有預備供販賣毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。原判決認係供販賣毒品所用之物，惟未依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，而依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由。惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾犯賭博罪，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑四月，於八十三年十月十四日易科罰金執行完畢（有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽），素行非佳，犯罪之動機、目的、手段及其品性、生活狀況、智識程度、意圖營利販入毒品之數量，其尚未賣出流入市面，即為警查獲及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案之甲基安非他命十一包（實際毛重貳佰肆拾柒點玖壹公克），其中甲基安非他命係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收銷燬之，其用以包裝之包裝袋十一個，係被告所有供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，惟因與所裝之毒品不能分離，亦應銷燬之。扣案之電子秤一個、計算機一台、分裝空袋七百三十個則係被告所有預備供販賣甲基安非他命毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至另外扣案之研磨機一臺係乙○○所有，扣案現金總計五十一萬三千元（其中四十四萬三千元被告否認係其所有）、支票二張、便條紙一本、帳冊一本，均無法證明與本案販賣毒品相關連，均無從沒收。另扣案之大麻一包、海洛因十一包、吸食器一組、酒精燈一個、削尖吸管一支等物，檢察官於另案施用毒品案件中加以處理，且各該物品與本案販賣毒品之犯罪無關，均併此敘明。

四、公訴意旨另以：被告丙○○與綽號阿福之男子，共同基於概括之犯意，於八十八年間，連續在不詳地點，販賣第二級毒品安非他命與代號旺、小妹、志強等吸食者，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之罪嫌（按應係同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌）。訊之被告堅決否認有此部分犯行，辯稱伊沒有賣安非他命等語。公訴人以扣案之帳冊上載有人名「旺」、「小妹」、「志強」等人係被告販賣毒品之對象，並據此認被告有連續販賣毒品之犯行。惟所謂帳冊係從事商業活動者為控管其販入、售出物品之數量及有助於追索欠款之記載，其內容至少應有每次售出之數量、價格及購買者之姓名。然觀之扣案之帳冊，雖有人名、阿拉伯數字之記載，惟所有人名、阿拉伯數字後面並無毒品重量單位公克、公斤之記載，亦無金額之記載，有扣案之帳冊可稽（帳冊影本附於偵卷第二十一至二十三頁），如此之記載實難以控管毒品之數量並無利於追索欠款，該帳冊是否確為販賣毒品之記載，即有疑義，尚難以該帳冊之記載，即認被告有多次販賣毒品之犯行。至於扣案之現金、支票二張、便條紙一本，被告否認與本案有關，復無從證明各該證物與本案販賣甲基安非他命有何關聯，亦難以之認定被告有賣甲基安非他命予代號旺、小妹、志強等吸食者之事實，不能證明被告有此部分犯罪。惟依公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第三庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以上罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。