臺灣高等法院九十年度上訴字第二О六六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第二О六六號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

丙○○

即被告

共同指定

辯護人

本院甲○辯護人

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第五五一

號，中華民國九十年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八

十八年度偵字第一八八八八號、八十九年度偵字第五八三號）提起上訴，本院判決如

左：

主文

事實

一、乙○○綽號「阿弟」，前因非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命案件，經台灣桃園地方法院於民國（下同）八十六年十月二十日判處有期徒刑二年八月，緩刑三年，緩刑期間付保護管束確定。緩刑期間，竟不悛悔，復基於概括之犯意，意圖營利，先於八十八年八月二十二日，於桃園市區某電動玩具場，販賣第二級毒品安非他命四包（毛重共八‧三公克），每包新臺幣（下同）二千元予張瑞娟，從中牟利，合計得款八千元。又於八十八年八月二十六日晚上十時許，張瑞娟（另由檢察官偵處）因施用第二級毒品安非他命案件在桃園縣八德市○○街九巷口前為警查獲，扣得乙○○前揭販賣予張瑞娟之第二級毒品安非他命四包（毛重共八‧三公克，扣於原審八十八年度毒聲字第四九八六號、八十八年度毒聲字第五五九一號案件），經張瑞娟供出毒品來源為乙○○，經警方之指示，張瑞娟並以電話與乙○○聯絡，張瑞娟向乙○○佯稱擬再度向其購入五千元之第二級毒品安非他命等語，乙○○見有利可圖即承上開概括犯意而允諾之，並於電話中與張瑞娟約於同年月二十七日凌晨一時許，在其住處桃園縣龜山鄉○○路○段六八○之二號四樓樓下附近，即萬壽路二段與自強南路口「ＯＫ便利超商」前交貨，於其二人聯繫買賣安非他命之際，適丙○○前往乙○○上開住處，乙○○即與丙○○共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由乙○○將裝置於香菸盒內之第二級毒品安非他命一包（原毛重二‧九八七公克，驗餘毛重二‧九八四公克）交付與丙○○，由丙○○持往約定地點擬交付予張瑞娟，惟未及完成交付即為埋伏之員警當場查獲，並扣得上開香菸盒內之第二級毒品安非他命一包，並因而循線查獲乙○○。

二、案經桃園縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○皆矢口否認有何販賣安非他命之行為。被告乙○○辯稱：八十八年八月二十六日晚上，其本來要出門前往長庚醫院，但突然接到綽號「小娟」者（及張瑞娟）打電話來與其聯絡，「小娟」表示其幫忙購買安非他命，但其向「小娟」表示其已經沒有施用安非他命，所以無法幫忙找尋安非他命之來源，其並未囑咐被告丙○○攜帶安非他命前去交給張瑞娟，於此之前亦不曾販賣安非他命給張瑞娟云云。訊之上訴人即被告丙○○則辯稱：是被告乙○○要伊把一個香煙盒拿去被獲案地點交給開銀色轎車之人，伊雖有懷疑香煙盒內裝有安非他命，但伊打開該只香煙盒看過但未發現裡面藏有安非他命，伊根本不知被告乙○○要伊拿下樓的香菸盒中裝有安非他命云云。

二、惟查，（一）證人張瑞娟為警查獲時所持用之安非他命四包係綽號「阿弟」者所販出，經彼供出當時所持有之四包安非他命來源係於八十八年八月二十二日，在桃園市區之某電動玩具場中，向「阿弟」（即被告乙○○之綽號）所購買，警方乃指示彼打電話與販售安非他命之「阿弟」聯絡，彼於電話中並與「阿弟」約妥要購買五千元之安非他命，旋被告丙○○便攜帶藏置於香菸盒內之安非他命一包前往彼與「阿弟」所約定之地點，隨即為警查獲等情，除據張瑞娟、被告丙○○供述在卷（參見八十八年度偵字第一三七七六號偵查卷第十九頁、第二十頁，八十九年度偵字第五八三號偵查卷第十七頁、第十八頁，原審卷第七十六頁、第九十一頁至第九十三頁）外，並業據證人即承辦本案警員陳智明、陳忠成、王忠誠、王和平證述綦詳（見原審卷第九十四頁、第一一一頁至一一三頁、第一五五頁），互核一致。（二）被告丙○○復供承經由被告乙○○即綽號「阿弟」者指示，持香菸盒前往為警查獲地點擬交付與銀色轎車內之人等節，而該香菸盒內所藏置之藥物經檢驗，亦確認係安非他命無訛，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十八年九月二十七日藥檢字第八八一四七四一號檢驗成績書乙紙附卷可稽（參見第一三七七六號偵查卷第六十七頁）。雖證人張瑞娟於原審審理中指認被告乙○○口卡照片時，否認所指綽號「阿弟」者即為被告乙○○，復改稱查獲前僅向綽號「阿弟」者購買一千元之安非他命少許云云（見原審八十九年七月二十五日訊問筆錄），然查張瑞娟於八十九年二月二十二日偵查中已明白供述指稱：彼先後二次向「阿弟」本人購買安非他命，第一次是由「阿弟」本人前來交貨，第二次是彼打電話給「阿弟」，「阿弟」說站在便利商店門口前那個人就是（交貨的人）等語，彼於獲案時之警訊中且明白指認被告丙○○並非「阿弟」本人（參見第一三七七六號偵查卷第二十頁反面）。（三）又查被告乙○○綽號「阿弟」，不僅為被告丙○○、證人陳永捷所一致指述，復經被告乙○○於警訊、偵查中、原審及本院審理中自承在卷（見第一八八八八號偵查卷第十一頁反面、第二十六頁正面、第一三七七六頁第四十三頁反面、原審八十九年九月四日訊問筆錄、本院審理筆錄），且證人張瑞娟供陳以0000000000號呼叫器與「阿弟」聯絡，該呼叫器確為被告乙○○所有一節，復為被告乙○○所不否認（原審卷第二四一頁），其於原審及本院審理時並自承於八十八年八月二十六日晚間，證人張瑞娟為警查獲當日確接獲綽號「小娟」者之張瑞娟之來電，張瑞娟於電話中有提到要購買安非他命之事，另參酌證人張瑞娟經警方指示與綽號「阿弟」者相約交付安非他命之地點即桃園縣龜山鄉○○路○段與自強南路口「ＯＫ便利超商」前，亦係在乙○○所住處即桃園縣龜山鄉○○路○段六八０之二號四樓之樓下附近等情以觀，被告乙○○即是證人張瑞娟所指證之毒品來源——綽號「阿弟」者，要無違誤，被告乙○○空言否認犯行，非可採信，證人張瑞娟於原審審理中否認綽號「阿弟」者為被告乙○○與所供向綽號「阿弟」者購買安非他命之數量價格又遠低於警偵訊中所供，不僅與彼於先前獲案時所供內容不符，且與被告丙○○、證人即警員陳智明、王忠誠之供詞扞格，顯然意在迴護被告乙○○，要無足採，又查俗云「案重初供」，蓋於甫遭警捕獲時，因心思空白，尚不知掩飾擘畫，是以所為供詞之真實性較高，從而張瑞娟向被告乙○○購買安非他命之次數、時間、價格及數量，應以其於警訊中所供者為可採。（四）又被告丙○○本身施用毒品安非他命，此業據伊供述在卷（見原審八十九年五月三十日訊問筆錄），對於毒品交易特性恆有相當之認識，且對於安非他命之外觀形式自瞭然於胸，伊目睹被告乙○○接獲證人張瑞娟電話，旋受其委託將一盒業已拆封之香菸盒交付予銀色轎車內之人，實難謂伊就所交付之物無毒品之認識；遑論本案經當場自香煙盒中所取出扣案之該包安非他命為以小透明塑膠袋所裝置，其中有一整塊晶體外加少許粉末狀之安非他命，其中塊狀晶體部分之體積約有三公分χ二‧五公分χ０‧八公分等情，亦經本院於九十年七月二十日下午調取扣案證物勘驗在卷，有勘驗筆錄及拍立得照片足憑，被告丙○○於偵查中、原審、本院訊問及審理時均自承伊懷疑香煙盒內藏有安非他命所以有打開該只香煙盒來看過，並稱香煙盒已遭拆封，裡面只有三支七星香煙云云（參見第一八八八八號偵查卷第三十三頁正面、原審卷第五十七頁反面、第五十八頁正面、第二四一頁、本院訊問筆錄），因該包安非他命之體積並非微小，且係以透明塑膠袋裝置，而香煙盒內僅有三支香煙，則該包安非他命當顯而易見，衡情只須被告丙○○一打開盒蓋即可窺知裡面經藏有安非他命，此亦據證人即查獲警員陳忠成、王忠誠於原審訊問時指述在卷（參見原審卷第一一三頁），被告丙○○辯稱未發現其內有安非他命云云，應屬畏罪飾卸之詞。又參酌被告丙○○為警發覺上前逮捕時，曾神色驚慌失措等情節，亦據證人陳忠成即查獲本案之警員結證屬實，苟被告丙○○不知香菸盒內容物係毒品，何須於警盤查時驚慌失措？（五）而證人張瑞娟與被告乙○○既已約定該次交易之價格，被告乙○○於委託被告丙○○送交安非他命之際，除叮囑交易對象之特徵外，必亦就所應收受之款項有所告知，另查販賣安非他命為政府主管機關查緝甚嚴之犯罪，販售安非他命者為防止犯行曝光遭到警方逮捕，所以均慎重嚴格挑選與其具有禍福同擔之人負責送貨收錢，而負責外出送貨收錢者亦明知販賣安非他命犯行屬於重罪，萬一為警逮獲，將會被判處重刑，是以其等間當有罪責與共之體認，由此足見被告丙○○就被告乙○○該次販賣安非他命予證人張瑞娟之行為有犯意聯絡，及行為分擔至明。綜上，本件事證明確，被告二人所辯均非足採，其等犯行均堪認定。

三、經查被告乙○○、丙○○雖均否認販入販出安非他命以賺取差價牟利之行為，然依交易習慣，所謂意圖營利，買賤賣貴固為通常之方法，但因應供需協調、開拓市場、物價波動、變賣求現種種市場狀況，平價售出，甚或削價求售，所在多有，非得僅以買賣價差決定行為人是否意圖營利，而須綜合其他具體情況審究之，被告乙○○自八十八年三月起，屢因施用毒品案件為警查獲，並經原審裁定觀察、勒戒，有本院被告全國前案紀錄表一紙足稽，其顯無正當職業所得，復大量施用毒品，竟甘冒販賣毒品之重大刑責，販售安非他命予證人張瑞娟藉以取得現款，若非意在營利，更何所求？被告丙○○明知毒品交易過程中風險最高之行為，即係現實交付毒品予買主乙節，竟願受被告乙○○委託而為毒品交付之行為，伊應有被告乙○○共同營利之意圖亦至灼然。復按安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，該條例第二條第二項第二款定有明文，被告乙○○第一次販賣安非他命予張瑞娟所為，核犯該條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，又第二次販賣安非他命予張瑞娟，但於交付前即為警查獲，仍處於販賣未遂階段，係犯該條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪；被告丙○○與被告乙○○共同基於營利之意圖，販賣安非他命予張瑞娟未遂之犯行，亦犯同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。其等販賣安非他命前後持有安非他命之低度行為業為販賣安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人就販賣安非他命予張瑞娟未遂之事實，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯，公訴人指被告丙○○為被告乙○○該次販賣第二級毒品犯行之幫助犯，顯未論究其不僅知悉所交付之物品為販賣予張瑞娟之第二級毒品安非他命，且已參與販賣第二級毒品犯罪構成要件中之實際交付行為之事實，又查目前實務之見解皆以為販賣安非他命者於尚未實際交付安非他命予購買者之前即為警查獲時，僅應成立販賣未遂罪，即將交付行為視為販賣犯行之重要構成要件行為之一，茲按刑法上之幫助犯，係指僅對正犯之犯罪行為予以助力而未參與實施者而言，若就構成犯罪事實之一部已參預實施，即屬共同正犯。（最高法院四十一年度台上字第四一三號判決參照）因被告丙○○已參與屬於販賣構成要件之實際交付行為，即是被告丙○○所為應與被告乙○○成立共同正犯甚明。即此，檢察官對於被告丙○○所引據之起訴法條尚有違誤，應予變更。被告乙○○前後各一次販賣安非他命既遂、未遂之犯行，時間緊接、手段相似，顯係基於概括之犯意，多次觸犯基本犯罪構成要件相同之罪名，應從一重論以連續販賣第二級毒品既遂犯一罪，並加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。被告丙○○所犯販賣第二級毒品未遂罪，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。原審適用毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第二十六條前段等規定，經審酌被告乙○○前因非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，經原審以八十六年十月二十日判處有期徒刑二年八月，緩刑三年，緩刑期間付保護管束確定，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷為憑，緩刑期間，竟不悛悔，再度流毒他人，嚴重危害全體國民健康，惟念其甫成年，販賣毒品之次數及所得尚非至鉅，及被告丙○○除施用毒品案件經觀察勒戒外，前無犯罪紀錄，一時失慮罹犯重典等一切情狀，分別判處被告乙○○有期徒刑柒年陸月、被告丙○○有期徒刑參年柒月，至於扣案藥品五包，其中一包（原毛重二‧九八七公克，驗餘毛重二‧九八四公克）係藏置於香菸盒內，被告乙○○交付與丙○○，委伊轉交予證人張瑞娟之物，業經鑑驗確定為第二級毒品安非他命，業如前述；另四包（毛重共計八．三公克）則係證人張瑞娟在桃園縣八德市○○街九巷口前為警查獲時所扣得，為被告乙○○販賣予證人張瑞娟之第二級毒品安非他命，業經證人張瑞娟於警訊中供述在卷，而證人張瑞娟亦確因施用該等藥品而為原審裁定觀察、勒戒，嗣經認有繼續施用毒品之傾向而經裁定強制戒治，業經原審調取原審八十八年度毒聲字第四九八六號、八十八年度毒聲字第五五九一號刑事卷宗查閱屬實，堪認上開藥品確係第二級毒品安非他命無誤；其上五包查獲之第二級毒品，亦依毒品危害防制條第十八條第一項前段規定沒收銷燬，而被告乙○○販賣第二級毒品安非他命所得總計八千元，並依同條例第十九條第一項，為沒收之宣告，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其認事用法俱無違誤，量刑亦屬允洽。被告二人上訴空言否認犯罪，均不足採，其上訴應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第九庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以上罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。