臺灣高等法院九十年度上訴字第二五五五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第二五五五號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十年度訴字第一二四號

，中華民國九十年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年

度偵字第一五六號、第四八六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經原審法院以八十七年度毒聲字第四二六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣士林地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第六五八二號、第七八三六號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經原審法院再以八十七年度毒聲字第八五五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由台灣士林地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一○○一六號、八十八年度毒偵字第四九一號提起公訴，經原審法院以八十九年度訴字第八二號判處有期徒刑五月確定（尚未執行，不構成累犯）；及以八十七年度毒聲字第一○○七號裁定令入戒治處所強制戒治。嗣於民國八十八年五月四日，原審法院以八十八年毒聲字第八四四號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟於八十八年九月四日經原審法院以八十八年毒聲字第一八八號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所強制戒治，及至八十九年四月十一日強制戒治期滿。猶不知悔改，竟基於概括犯意，自八十九年十月初某日起至九十年一月初某日止，在台北縣淡水鎮○○路○段一八五號四樓住處等地，連續多次施用海洛因。復於不詳時間起，於上開住處持有持有第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ。及至九十年一月十日下午五時許，經警於台北縣三芝鄉橫山村三十二號查獲，並扣得甲○○所有海洛因一包（驗餘淨重二．八二公克）、大麻壹袋（驗餘淨重五點七九公克）、ＭＤＭＡ一包（驗餘淨重○．三八公克）、海洛因殘渣袋三個及海洛因分裝吸管二支。

二、案經台北縣警察局淡水分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治、偵查起訴及追加起訴（持有第二級毒品ＭＤＭＡ部分）。

理由

壹、上訴駁回部分

一、右揭施用第一級毒品海洛因之犯行，業經被告即上訴人甲○○於警訊、偵查、原審及本院調查、審理時坦承不諱，復有海洛因殘渣袋三個、海洛因分裝吸管二支扣案可證。而被告於九十年一月十日經警採尿送驗結果，安非他命及嗎啡均呈陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽。再扣案之白粉一包，經法務部調查局鑑定結果，含有海洛因成分，有該局第00000000號鑑定通知書在卷為憑。事證明確，被告犯行堪以認定。

二、查被告前因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴，經原審法院判處有期徒刑五月確定；及裁定令入戒治處所強制戒治。嗣經原審法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束後，又遭原審法院裁定撤銷停止戒治令入戒治處所強制戒治期滿，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第六五八二號、第七八三六號不起訴處分書；八十七年度偵字第一○○一六號、八十八年度毒偵字第四九一號起訴書；及原審法院八十九年度訴字第八二號判決書在卷可考。被告於五年以內，再為本件犯行，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後施用海洛因犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告於八十九年十二月底以後施用海洛因之犯行，雖未起訴，然與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理。

三、原審調查結果，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十六條、第三十八條第一項第二款規定，同時審酌被告平日素行、犯罪動機、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。扣案之海洛因一包（驗餘淨重二．八二公克）、海洛因殘渣袋三個，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另扣案海洛因分裝吸管二支為被告所有供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至扣案分裝袋六百零六個、電子磅秤一台，並非被告所有供犯罪所用之物，爰不予沒收。認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

貳、撤銷改判部分

一、右揭持有第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ之犯行，業據被告於本院調查、審理時坦承不諱，復有大麻、ＭＤＭＡ（有法務部調查局第00000000號、第00000000號鑑定通知書在卷可稽）。事證明確，被告此部分犯行亦堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。被告持有第二級毒品ＭＤＭＡ部分，雖未起訴，然業經檢察官於原審法院審理時追加起訴，自應一併審理。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟毒品危害防制條例第十一條第二項係規定：「持有『第二級毒品』者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」查大麻、ＭＤＭＡ均係同條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品（ＭＤＭＡ見該款附表二編號所示）。本件被告同時持有之大麻及ＭＤＭＡ，既均係第二級毒品，自應僅以持有第二級毒品一罪論。原審認被告分別成立持有第二級毒品大麻及持有第二級毒品ＭＤＭＡ罪，尚有未洽。被告上訴指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告平日素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並與上訴駁回所處有期徒刑一年二月定應執行刑，以示懲儆。扣案之大麻一袋（驗餘淨重五．七九公克）、ＭＤＭＡ一包（驗餘淨重○．三八公克），係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第第十一條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十四庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第十一條第二項：持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。