臺灣高等法院九十年度上更(二)字第五六八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度上更(二)字第五六八號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

陳井星

　　　　　　　　蔡杏妙

右上訴人因違反稅捐稽徵法等案件，不服台灣台北地方法院八十三年度訴字第二三二

四號，中華民國八十四年五月三十日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察

署八十三年度偵字第九六四二號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審

，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丙○○係設台北市○○○路六七八號四樓國祥冷凍機械股份有限公司（下稱國祥公司）負責人，為從事業務之人，明知該公司無進貨之事實，竟於民國（下同）七十九年十一月至八十年六月間先後取得虛設行號國鎮工程有限公司（下稱國鎮公司）及國陣工程有限公司（下稱國陣公司）之不實統一發票十六張，銷售額共計新臺幣（下同）一千五百三十八萬二千二百零四元，供作進項憑證載於業務上之文書會計簿冊，並申報扣抵銷項稅額七十六萬九千一百十元，以此不正當方法逃漏稅捐，均足生損害於國家之稅收及會計文書之正確性。因認被告涉有刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪嫌及稅捐稽徵法第四十一條之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院六十九年臺上字第四九一三號判例）。次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定；若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院亦著有七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。

三、檢察官起訴認定被告犯罪無非以：本件被告取得發票係虛設之行號，有台灣板橋地方法院八十一年度訴字第一八三七號及臺灣台北地方法院八十一年度易字第五一六四號刑事判決可參，而被告用以支付上開進貨之支票十六張，竟有十一張轉回被告帳戶，二張由公司職員提示，三張係借用他人之支票，各有支票影本及證人葉珍秋、黎湘君、黎進能在移送機關談話筆錄可稽，足徵被告確未支付該筆交易，所辯要難採信，且未再提出有利於伊之證據供查為據。

四、訊據上訴人即被告丙○○堅決否認涉有右揭犯行，辯稱：伊經營之國祥公司於七十八年至八十年間，因承攬友訊科技股份有限公司等十項工程，其中「友訊科技公司新竹園區工廠空調工程」、「台北市政府衛生局新建市立萬芳醫院空調工程」、「花蓮佛教慈濟綜合醫院院舍增建空調工程」及「康寶百事福食品新竹廠水電工程」等四項工程之部分風管工程，轉包予國鎮公司承作，有該公司之代工同意書及報價單可稽。另「鳳山市綜合農產品批發市場冷凍庫新建工程冷藏機械工程」、「台大農學院空調工程」、「台電台中電廠一、二號機控制大樓空氣調節設備新裝工程」、「台灣光寶電子股份有限公司機房改善工程」、「台北基督教女青年會辦公大樓八樓空調整修工程」、「台大醫院增建ＭＲＩ及ＬＡ機房空調設備工程」等六項工程之部分風管工程，國祥公司則轉包予國陣公司承作，亦有國陣公司之代工同意書及報價單可證。前揭國祥公司轉包予國鎮公司、國陣公司之工程，均於國鎮、國陣公司承作完工後開立統一發票十六張，向國祥公司請求給付工程款，經國祥公司工程進度承辦人林麗華填妥「支票付款請求單」，送交工務部門主管經理及協理親至工程現場驗收無誤後簽章，再行移請財務部核對并將擬付票據經副總經理核可後，由伊批示付款，程序公開而手續完備。且有關國鎮、國陣公司承作工程之事實，並有該等公司之負責人即證人甲○○、乙○○及該二公司對前揭工程之實際監工人員即證人楊滄洲等人到庭作證，並有國祥公司工務部門之各級主管即證人楊百經、吳澄堂、李進、林麗華等人到院證陳屬實。又國祥公司為支付國鎮公司、國陣公司前揭各項工程款，均於完工驗收後，憑前揭統一發票分別開立票據償付，此有付款之支票與國鎮、國陣公司開立之發票影本可對照，並有國鎮公司、國陣公司領得支票之支票存根聯或簽領單簽章可證，前揭國祥公司所開付之支票均經交換兌現，並無退票或收回票據之情事。惟前揭國祥公司支付之支票，大部分均因國鎮、國陣公司短缺資金與現金週轉，而由該公司之負責人一再要求伊私下幫忙調現應急，乃由伊個人取得持有國祥公司之上開支票，嗣再轉讓流通或逕為提示兌現，此為商場交易與為人處世相互協助之常規，是伊絕無起訴書所指明知無進貨之事實，先後取得虛設行號之不實統一發票以逃漏營業稅之事實或行為等語。

五、經查：

㈠國鎮工程有限公司（統一編號：00000000號），七十七年九月十二日設立，設台北市○○區○○街七十五巷十七之二號三樓，原董事長為甲○○，七十九年十一月二十日董事長變更為裴德華，八十二年十二月十七日撤銷登記；國陣工程有限公司（統一編號：00000000號），七十九年十月五日設立，設台北市大安區○○○路○段三三七號八樓，原董事為乙○○，八十年八月二十二日董事長變更為費國群，八十七年四月廿三日撤銷登記，有臺北縣政府八十八年二月四日八八北府建二字第五二二００號函提供之營利事業登記抄本（見上更㈠卷一第六十三至六十五頁）、臺北市政府建設局八十八年三月一日建一字第八八二六五五二八號函檢附國鎮、國陣公司變更登記事項卡（見上更㈠卷一第六十七至六十九頁）在卷可查。該二公司因虛偽開立統一發票持交他公司行號幫助逃漏稅等行為，甲○○經台灣板橋地方法院八十一年度訴字第二四七三號判決無罪；裴德華由台灣台北地方法院八十一年度易字第五一六四號判決有期徒刑一年四月；乙○○則經台灣板橋地方法院八十一年度訴字第一八三七號判決有期徒刑四年。然國鎮公司負責人裴德華及國陣公司負責人乙○○兩人有虛開發票予其他企業之犯罪行為，和國祥公司與國陣、國鎮公司間有無交易事實存在，兩者尚非有直接、必然之關聯。

㈡國祥公司承接友訊科技公司等十項工程，並將該十項工程之風管工程部分轉包予國鎮、國陣兩公司，有相關工程合約書、代工同意書、估價單及支票付款請求單附卷可稽（見原審卷第一四六至二０五頁）。另：

⒈證人即國鎮公司前負責人甲○○於原審八十三年十一月三十日訊問時稱：「（問：何時任負責人？）公司是七十七年成立，七十九年四月我任負責人。（問：七十九年九月十四日代工同意書是否你代表國鎮公司與國祥公司簽約？）這個工程我在七十九年初談的。原已談妥，但因財務關係我轉交給他人，即裴德華。」、「（問：國鎮公司負責人何時辦理變更？）（七十九年）四月中。會蓋我的章，是因負責人尚未變更，是裴德華在負責處理。」（見原審卷第六十八頁）；於本院上訴審八十五年四月廿二日訊問時稱：「（問：是否認識被告？）我們曾承包其公司之工程，我記得較大之工程是萬芳國宅之工程，我們經營的是國鎮工程有限公司，楊滄洲協助我經營國鎮公司。」、「（問：對代工同意書有何意見？）是我去簽的同意書，是國祥公司書寫。」、「（問：工程款是否有領到？）有的，領的是國祥公司的支票，我們領到工程款之後，再將該支票向丙○○調現。」（見本院八十四年上訴字第三七○三號卷第八十二頁反面至第八十五頁）。證人即甲○○之配偶楊滄洲於同日訊問時亦稱：「（問：在國鎮公司工作期間，國鎮公司承包國祥公司那些工程？）萬芳國宅等工程。」（見本院八十四年上訴字第三七○三號卷第八十四頁），足證國祥公司與國鎮公司間確有交易事實並已完工驗收付款。

⒉證人即國陣公司負責人乙○○於原審八十四年三月十四日訊問時稱：「我開設國陣公司，該公司做空調，有實際在經營。」、「（問：有無承包丙○○公司的工程？）項目很多，事隔多年。（問：被告公司名稱？）國祥。（問：有無簽約？）有，由我接洽，我們工廠施工，往來不久，有合約書在」（見原審卷第一三五頁）。且依台北市稅捐稽徵處大安分處九十年一月八日北市稽大安甲字第八九０六０二一二００號函提供國陣公司自動報繳年檔案資料，有八十年十一、十二月之營業稅申報資料（見上更㈠卷二第一五八、一五九頁），足證國陣公司至八十年底尚有營業且曾申報營業稅，乙○○所稱國陣公司承包國祥公司工程乙事，尚非無據。

⒊證人即國祥公司工程部經理李進於原審八十四年二月廿一日訊問時稱：「問：國祥公司與國鎮、國陣公司有無業務往來？）有業務往來，他是我們小包，是吳澄堂在議價。」；證人即國祥公司工程部協理吳澄堂亦稱：「我議價，與國鎮接洽。」；證人即國祥公司前工程部經理楊百經則稱：「施工部分我負責，有圖面，按圖施工，我去抽查、驗收。」；原審續問：「請款如何？」李進稱：「我們三位都要審核發工程款，發票是財務負責。」；吳澄堂、楊百經亦均稱：「如李進所言。」（見原審卷第一０二頁）。

⒋證人楊百經於本院前審八十八年一月十二日訊問時復稱：「（問：七十八、七十九年間到八十年時國鎮、國陣兩公司是否有向國祥公司有工程往來？）有，承做冷氣風管工程，有萬芳醫院、慈濟醫院等工程交由兩公司承作。」、「（問：原審附表所示之發票工程是否均由國鎮、國陣所承作？）我僅記得大工程之事，但這些均係該二公司所承作，而原審卷第一九一至一九三頁下面之請款單簽名是由我所簽沒錯。」；證人吳澄堂亦稱：「（問：國祥公司在七十八至八十年間是否有請國鎮、國陣承作國祥公司轉做之工程？）有，做冷氣風管工程。（問：答辯狀所附之附表工程，他們做了那些？）友訊、萬芳醫院、慈濟、台大農學院等，大部分均由他們承做。（問：原審卷第一九一頁以下請款單證物㈢之簽名是否由你所親自簽名？）是的，由我親簽，亦確有請款之事實。」；又證人即當時任職國祥公司會計現為財務部副理之吳桂香亦證稱：「（問：國鎮、國陣是否有承作國祥公司之工程？）有。（問：答辯狀所示之工程有那些是由該二公司所承作？）友訊、台大農學院、慈濟、萬芳醫院、臺大醫院、康寶公司、女青年會、光寶電子、鳳山市農產品批發市場等，均是由國鎮等二公司所承作。（問：該二公司之請款程序是否合標準？）有。」（見上更㈠卷一第四十四至四十六頁）。

⒌證人李進於本院前審九十年二月一日訊問時仍稱：「（問：貴公司與國鎮及國陣公司是否有往來？）均有往來，可是該兩家公司的負責人並不相同。（問：為何該兩家公司所開的發票均是同一人所填寫？）因為有些公司可能委請其他公司代為處理公司的會計業務，而且就我所知道該兩家公司負責人有親屬關係。」、「（問：七十九年、八十年間，你是否有核發過工程款項給國鎮及國陣兩家公司？）有。」（見上更㈠卷二第一六八、一六九頁）。

⒍證人即國祥公司前資料科科長林麗華於本院前審九十年二月八日訊問時稱：「（問：國祥公司與友訊科技公司間七十九年九月十四日的代工同意書及支票付款請求單之事，你是否知情？）時間已經太久，我忘記了。可能是我在資料科的下屬所寫的。付款請求單上簽名是我所簽。（問：本案系爭發票是何人所寫？）應是由該兩家公司所寫。（問：七十九或八十年間，妳是否記得國陣公司及國鎮公司有與國祥公司簽約轉包工程？）國鎮及國陣兩家公司是國祥公司的小包公司，他們承包很多我們國祥公司的工程。在七十九年及八十年間該兩家公司確有承包國祥公司的工程，都是該公司小姐與我們接洽的。．．．（問：為何代工同意書內沒有工程圖？）因為在簽代工同意書前，國祥公司就已經先把工程圖交給小包公司估價。（問：國祥公司轉包的工程是否均有公開招標？）國祥公司的轉包工程都是以議價方式轉包工程給下游小包。」（見上更㈠卷二第一七九、一八０頁）。

⒎綜上，足證國陣、國鎮二公司與國祥公司間確有交易事實，縱使國陣公司負責人乙○○及國鎮公司負責人裴德華兩人曾有虛開發票予其他企業之犯罪行為，亦不得逕指國祥公司與國陣、國鎮公司間無交易事實存在。

㈢國祥公司支付國鎮、國陣公司系爭工程支票均由兩公司及其負責人甲○○、乙○○大小章蓋章領取，有各張支票存根聯之印文影印本十六張可證（見原審卷第二四四至二五九頁）。嗣被告「個人」應甲○○等要求收取國祥公司支票而以現金貸予甲○○等後，取得國祥公司支票，屆期領現或提示，並非貨款流回國祥公司。即：

⒈國祥公司支付系爭國鎮、國陣公司工程款支票為台灣中小企業銀行大安分行帳號一五七七─八號，除領現外，均由上訴人丙○○於土地銀行敦化分行支票存款帳號一五─七號提示交換兌現，有國祥公司取具國鎮、國陣公司發票付款流程明細表、台灣中小企業銀行大安分行八十二年十二月二十八日安企分字第二八七九號函覆台北市稅捐處函可參（見偵查卷第九頁、第六十頁）。

⒉吳桂香領現之支票，經證人即國祥公司職員吳桂香於本院上訴審八十五年三月廿五訊問時稱：「（問：國祥公司0000000，面額一百萬元支票，是否你去提示？）是的。（問：該紙支票是否付給小包之工程款？）是的。是董事長要我去兌領。（問：國祥公司是否簽發多紙支票應該付給國陣、國鎮公司之工程款，但最後卻由其他人提示兌領？）我知道很多小包向董事長調現，將支票交給董事長。」（見本院八十四年上訴字第三七○三號卷第六十三頁反面）。

⒊黃清豐領現之支票，由黃清豐於八十三年三月十四日稅捐處談話筆錄稱：「（問：請問台端如何取具國祥公司五三一三九九號支票？）本張支票時間太久，已記不太清楚，印象中可能公司籌備中向丙○○調現。」（見偵查卷第八十二頁反面）；於本院上訴審八十五年四月二十二日訊問時稱：「（問：面額六十萬元，票號五三一三九九支票，是否由你提示兌領？）我認為該票是向陳董借錢的。因時間已久，我不記得詳細情節，記得他是給我一張支票，叫我直接去領。」、「（問：是向丙○○私人或公司調現？）是向丙○○私人調現，後來錢也是還給丙○○。」（見本院八十四年上訴字第三七○三號卷第八十二頁）；於本院前審八十八年一月十二日訊問時復稱：「（問：你是否曾拿國祥公司之支票向丙○○調現？）有，私人向丙○○調現。」、「（問：國祥公司所支付予國鎮之支票，為何由你去請領票款？）我只是單純向丙○○借錢，他就拿該支票給我，請款支票由我背書領錢。」（見上更㈠卷一第四十七頁反面、第四十八頁）。

⒋又證人即科捷工程顧問有限公司（以下簡稱科捷公司）助理工程師葉珍秋於八十三年二月二十二日稅捐處談話筆錄稱：「（問：請問台端如何取具國祥公司ＭＫ0000000號支票乙張？）上述支票係科捷公司負責人黎進能委請本人到國祥公司領取並至銀行領現後，交回黎進能。並由本人在支票上簽名領取。」（見偵查卷第七十四頁反面）、於本院前審八十八年一月十二日訊問時稱：「（問：黎進能是否曾向丙○○借過錢？）科捷公司曾向丙○○調錢，而且是老板拿支票給我去向丙○○調錢。」（見上更㈠卷一第四十九頁）；證人即科捷公司電氣工程師黎湘君於八十三年二月二十一日稅捐處談話筆錄亦稱：「（問：台端如何取得國祥公司臺灣中小企業銀行0000000號支票，金額六十萬元？）本張支票係科捷公司負責人黎進能交本人至銀行領兌後再交還給黎進能。」（見偵查卷第七十六頁）、於本院前審八十九年十一月二十二日訊問時稱：「（問：貴公司是否有向國祥公司借過錢？）有，因為需要週轉，所以有向國祥公司借錢。」（見上更㈠卷一第三十二頁）。

⒌科捷公司負責人黎進能於稅捐處調查後以書面回覆其於八十年四月十五日及同年七月十五日向國祥公司董事長丙○○借款一百二十萬元及六十萬元，並分別於同年四月十七日、同年七月二十二日以支票清償（見偵查卷第七十九頁）；於八十五年三月二十五日本院上訴審訊問時稱：「是我與丙○○聯絡好之後，才請他們（指葉珍秋、黎湘君）去國祥拿支票供公司週轉。」（見本院八十四年上訴字第三七○三號卷第六十二頁）；於九十年二月一日本院前審訊問時稱：「（問：七

十九、八十年間，你是否曾向被告調過現金？該調現的支票是向丙○○調現或國祥公司調錢？）有，我是向丙○○私人調錢週轉。」、「（問：對你在稅捐處約談你的時候所供述有何意見？）該筆錄內兩筆金額，後來我有再查證確是我與丙○○間的私人金錢往來，與國祥公司無關。」（見上更㈠卷二第一六九、一七０頁）。可知黎湘君、葉珍秋領現之二張支票確係黎進能私下與被告聯絡調款後委由上開二人領取並兌現，且由黎湘君、葉珍秋上開之證詞亦足證確有換票、調款乙事。

⒍由於國祥公司係依工業界慣例簽發遠期支票支付承包商工程款，此有國祥公司支票付款請求單在卷可稽外，並有證人甲○○於本院上訴審八十五年四月廿二日訊問時稱：「（問：工程款是否有領到？）有的，領的是國祥公司的支票，我們領到工程款之後，再將該支票向丙○○調現。」、「（問：是否交統一發票給國祥公司？）有的。」、「（問：是向丙○○私人或公司調現？）是向丙○○私人調現，後來錢也是還給丙○○。」、「（問：與國祥公司交易，一般領多久的期票？）所領工程款大約一至二個月的期票」；被告於同日供述：「有時是先付款，國鎮公司再交發票，有時是國鎮先交發票給國祥，國祥再付支票給他．．．」；證人即甲○○之配偶楊滄洲於同日訊問時亦稱：「（問：是否去請過款？）有向工地主任講過這期工程款多少，有時有陪甲○○去領款，大部分是他去領。」（見本院八十四年上訴字第三七○三號卷第八十二頁反面至第八十四頁反面）。又證人甲○○於本院訊問時陳稱：「（問：國陣向國祥請款，開的發票與國祥開的支票，金額是否會有差額？）有時工地會扣清潔費或保險費，或者有時他認為我們的工程有瑕疵或清潔工作沒做好等，不應該領那麼多，就會保留一點，所以不會照我們請的給。」、「（問：你弟弟是否也有拿票向被告調錢？）有，他會請我和我先生事先知會被告」（見本院卷第六十一頁、六十二頁），是縱使國祥公司應該等公司之要求預付部分工程款，但因國祥公司仍係簽發遠期支票支付，而非簽發即期支票，是以該等公司於收受支票時亦無法立即兌現，而需持該票據向他人調現以達資金之週轉，是被告因國鎮、國陣公司負責人私下向其個人調現週轉而持有支票，亦僅係資金往來等運用方法，尚不得僅因請款單所載之請款日期與國祥公司簽發支票之發票日、提示日不合或發票金額與支票金額並不一致，即謂其與一般交易付款之常情及會計登帳之定則有違，更不得據以推論必無「進貨」事實，反足以證明國鎮、國陣公司業已承作工程並已收取貨款，且該二公司負責人甲○○、乙○○確有以國祥公司所開立之工程貨款支票向被告丙○○個人調現。

㈣另證人甲○○於本院訊問時證述：「（問：為何國鎮與國陣開出來的統一發票字跡是一樣的？）我與我弟弟（乙○○）的公司在同一處，為節省開銷，我們共同請一個會計做兩個公司的事，薪水我們各出一半，我弟弟是國陣公司，有時會計不在，就我來處理，也是處理兩邊，所以有時發票的字跡會一樣」、「（問：為何在七十九年十一月、十二月你還有開發票給國祥？）因為我們的工程不是一、二個月就可完工，事前有與斐德華約定，之前沒有做完的，我們要負責收尾，所以雖然公司已經給他，但還是開發票，收尾的工程款還是屬於我們的。」（見本院卷第五十九頁至第六十頁），國鎮公司與國陣公司財務雖各自獨立，但因處理帳務、開立發票為合請之會計一人所為，故筆跡自會相同，是國鎮公司與國陣公司所開立交與國祥公司之十六張發票，應非虛偽。故國祥公司應確有轉包系爭工程與國鎮、國陣兩公司，國祥公司依此取得發票申報以扣繳稅捐，尚無不法之處，公訴人所訴被告涉有刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪嫌及稅捐稽徵法第四十一條等犯行，尚屬無法證明。

㈤未查，證人甲○○目前與其夫婿楊滄洲於八十年六月間即設立「國金」公司從事冷氣風管之按裝等業務，此有公司執照、公司基本資料查詢文件、台北縣營業人銷售額與稅額申報書、資產負債表及八十九年度營利事業所得稅結算申報書在卷可按（見本院卷第七十八頁、七十九頁、第九十三至九十五頁），足證證人甲○○與其夫婿楊滄洲至目前為止仍繼續經營承包冷氣風管業務，是該行號應非虛設，附此敘明。

六、原審不察而為被告丙○○有罪之判決，尚有未洽，被告丙○○上訴意旨指摘原判決不當為有理由，應由本院撤銷改判，諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十二庭