臺灣高等法院九十年度上訴字第一六五四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一六五四號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字

第五八八號，中華民國九十年四月四日第一審判決（臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

聲請簡易判決處刑案號：八十九年度毒偵字第一五四六、二一三九號；併案案號：同

署八十九年度毒偵字第二四○三、二八八○號、九十年度毒偵字第二十一號，原審法

院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審判），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑六月，於八十一年四月二十七日執行完畢；八十二年間，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑七月，於八十三年一月五日執行完畢；同年又因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑八月，於八十四年十月二十日執行完畢；八十四年間，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑八月，於八十六年二月一日執行完畢；八十七年間，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經檢察官提起公訴後，因毒品危害防制條例修正公布，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，經送臺灣宜蘭戒治所強制戒治中，因戒治執行成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，本院裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束。惟甲○○於八十八年四月十九日至臺灣新竹地方法院檢察署報到接受採尿送驗呈安非他命陽性反應，違反保護管束情節重大，經本院裁定撤銷停止戒治，令入戒治所繼續執行強制戒治，於八十九年四月二十三日執行戒治完畢，本院判決免刑，猶不知悔改。復基於概括之犯意，自八十九年六月五日起，至八十九年十二月二十日回溯九十六小時某時止，連續在新竹市○○路五八二巷二十九號住處、新竹市○○路二十七號七樓居處、新竹市○○路二九六巷十九號、新竹市○○○街十號及新竹市○○街二十四號等處，以海洛因摻入香煙中吸用之方式，先後施用第一級毒品海洛因多次，又將安非他命置入玻璃球內，吸用燃燒產生之氣體方式，先後施用第二級毒品安非他命多次。嗣先後於（一）八十九年六月五日十六時五十分許，在新竹市○○路五八二巷二十九號住處為警查獲，並扣得安非他命四包（毛重一點四公克）、摻有海洛因之香煙三支、海洛因分裝袋三個、安非他命盛裝器二支、分裝袋十二個及吸食器二組等物，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官具保飭回。（二）八十九年八月十五日十二時五十分許，在新竹市○○路二九六巷十九號處為警二度查獲，並扣得安非他命二包（毛重四點八公克）、海洛因十一包（毛重四點二公克）等物，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官限制住居飭回。（三）八十九年九月十八日十六時三十五分許，在新竹市○○路二十七號七樓之居處三度為警查獲，並扣得海洛因二包（淨重零點八七公克）及分裝袋二個等物，復為臺灣新竹地方法院檢察署檢察官限制住居後飭回。（四）八十九年十二月三日十一時四十五分許，在新竹市○○○街十號前四度為警查獲，並扣得安非他命一包（毛重一公克），再經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官限制住居後飭回。（五）八十九年十二月二十日十八時三十分許，在新竹市○○街二十四號為警第五度查獲，並扣得海洛因七包（淨重十一點五公克）、安非他命一包（淨重零點四公克）。

二、案經新竹市警察局移送及新竹市警察局第一分局、台北市政府警察局信義分局報新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送法院併案審理。

理由

一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵審中坦承不諱，且被告（一）於八十九年六月五日十六時五十分許，在新竹市○○路五八二巷二十九號之住處為警查獲時所採尿液經檢驗結果，呈第一級毒品嗎啡陽性反應及第二級毒品安非他命陽性反應，有新竹縣衛生局竹市衛六字第七五三六號不法藥物尿液篩檢報告書在卷可稽，並有安非他命四包（毛重一點四公克）、摻有海洛因之香煙三支、海洛因分裝袋三個、安非他命盛裝器二支、分裝袋十二個及吸食器二組等物扣案可資佐證。（二）於八十九年八月十五日十二時五十分許，在新竹市○○路二九六巷十九號處為警查獲時所採尿液經檢驗結果，呈第一級毒品嗎啡陽性反應及第二級毒品安非他命陽性反應，有新竹市衛生局竹市衛六字第一一五二○號不法藥物尿液篩檢報告書、法務部調查局八十九年十月四日（八九）陸㈠字第八九○七五二一七號檢驗通知書在卷可稽，並有安非他命二包（毛重四點八公克）、海洛因十一包（毛重四點二公克）等物扣案足堪佐證。（三）於八十九年九月十八日十六時三十五分許，在新竹市○○路二十七號七樓居處為警查獲時所採尿液經檢驗結果，呈第一級毒品嗎啡陽性反應及第二級毒品安非他命陽性反應，有法務部調查局八十九年十一月二十二日（八九）陸㈠字第八九○六七八二號檢驗通知書在卷可稽，並有海洛因二包及分裝袋二個等物扣案足憑；經將扣得之白色粉末二包經送請法務部調查局鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因（合計淨重零點八七公克、包裝重零點四四公克），有該局第00000000號檢驗通知書在卷可參。（四）於八十九年十二月三日十一時四十五分許，在新竹市○○○街十號前處為警查獲時所採尿液經檢驗結果，呈第一級毒品嗎啡陽性反應及第二級毒品安非他命陽性反應，有新竹市衛生局竹市衛六字第一三六五號不法藥物尿液篩檢報告書附卷足參，並有安非他命一包（毛重一公克）扣案足資證明。（五）於八十九年十二月二十日十八時三十分許，在新竹市○○街二十四號為警查獲時所採尿液經檢驗結果，呈第一級毒品嗎啡陽性反應及第二級毒品安非他命陽性反應，有台北市立療養院煙毒檢驗報告書及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可按，並有海洛因七包（淨重十一點五公克）及安非他命一包（淨重零點四公克）扣案可證。被告罪證明確，犯行洵堪認定。

二、被告於八十七年間施用毒品違反麻醉藥品管理條例案件，經檢察官提起公訴後，因毒品危害防制條例修正公布，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，送臺灣宜蘭戒治所強制戒治後，因戒治執行成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，被告於八十八年四月十九日至臺灣新竹地方法院檢察署報到接受採尿送驗呈安非他命陽性反應，違反保護管束情節重大，經本院裁定撤銷停止戒治，並令入戒治所繼續執行強制戒治，於八十九年四月二十三日執行戒治完畢，本院判決免刑，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署被告刑案資料查註記錄表、本院八十七年度上易字第二二八七號刑事判決等在卷足稽。被告此次再犯施用毒品罪，自應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命犯行，皆時間緊接，手法相同，反覆為之，所犯又分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。所犯前開二罪，罪名不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一、二級毒品罪。公訴雖僅對被告八十九年八月十五日之犯行起訴，對其餘部分，均漏未起訴。惟因具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得併予審理。被告有事實欄所載之犯罪科刑情形，其中八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑八月，於八十六年二月一日執行完畢，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表等在卷可憑，其於前案執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，依法遞加重其刑。

四、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查被告八十九年十二月三日起，至同月二十日往前回溯九十六小時之犯行，原審漏未審判，尚有未合。公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有多次違反麻醉藥品管理條例案件前科紀錄，八十七年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，經本院為免刑之判決，猶再施用毒品，且前後五次為警查獲，顯然自制力薄弱，惟念其所為僅戕害自身身心健康，並斟酌犯罪手段、情節及所生危害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之海洛因十一包（毛重四點二公克）、海洛因二包（淨重零點八七公克）、海洛因七包（淨重十一點五公克）；摻有海洛因之香煙三支，因香煙已與海洛因不能分離；均屬第一級毒品。又安非他命四包（毛重一點四公克）、二包（毛重四點八公克）、一包（毛重一公克）、一包（淨重零點四公克）為第級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。另扣案之海洛因分裝袋五個；安非他命盛裝器二支、分裝袋十二個、吸食器二組等物，係被告所有，供其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第五庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。