臺灣高等法院九十年度上訴字第二七九六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第二七九六號

上訴人

即被告

己○○

指定辯護人

本院甲○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴字第五一四

號，中華民國九十年七月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八

十八年度偵字第一０四七０號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、己○○前曾於民國（下同）八十四年間，犯搶奪罪，經台灣士林地方法院以八十四年度訴字第一一０二號判處有期徒刑九月確定；又於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例等罪，經同法院以八十六年度易緝字第一二五號、第一二六號判處有期徒刑六月（違反麻醉藥品管理條例部分）、拘役二十日（違反妨害兵役治罪條例部分），嗣經同法院就有期徒刑六月部分與前案合併定執行刑為一年二月確定，八十六年八月五日送監執行，八十七年七月十日假釋出獄，假釋期間於八十七年八月十八日屆滿，因假釋未經撤銷，以執行完畢論。嗣於八十七年間，又另反違反麻醉藥品管理條例，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑七月確定，八十八年十二月八日送監執行，八十九年六月一日因縮刑期滿出獄。

二、緣於八十八年十月九日下午，一名真實姓名、年籍不詳綽號「小胖」（又稱「安良」）之成年男子為委託己○○販賣第二級毒品安非他命，打電話約己○○至台北縣新莊市○○路三七一巷口見面，己○○即向乙○○（經原審判處有期徒刑五月確定）借得車號ＣＵ─六三五八號自用小客車（為乙○○未婚妻之母李念澄所有）前往上址赴約，碰面後「小胖」交付己○○安非他命一大包（淨重八百六十二點八五克，取樣零點零零五克，已鑑析用罄，驗餘淨重八百六十二點八克），己○○即基於販賣之意圖而持有之，並藏放於前揭所借得之自用小客車駕駛座旁之座椅下，伺機販賣。於同年十月十一日凌晨一時許，乙○○因需用車前往己○○位於台北市北投區○○○路○段三九巷一六號住處取回該車，己○○因一時忘記取出前揭安非他命，而任由乙○○開走該小客車，遲至當日上午二時許，己○○始打電話告知乙○○車上藏有安非他命，而乙○○其時正駕駛該小客車前往友人潘俊源位於台北市○○區○○街一一一號旁鐵皮屋住處途中，明知其已非法持有上開大量安非他命，因怕遇警臨檢查獲，與己○○另約時間交還，並將上開藏放毒品之小客車開至潘俊源上開住處外停放。嗣因潘俊源另涉案，於當日下午三時四十五分許，遭台北市政府警察局北投分局持台灣士林地方法院檢察署所核發之搜索票前往潘俊源上開住處搜索時，於有偵查權之員警尚未發現乙○○持有上開毒品之際，乙○○即將藏放於該車上之安非他命自動交出，自首上情，並供出安非他命來源為己○○，警方循線於翌日（即十二日）凌晨三十分許，在台北市北投區○○街四十號「金馬獎戲院」前，據報查獲己○○，因而破獲毒品來源。

三、案經台北市政府警察局北投分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告己○○否認涉有上開罪嫌，辯稱：伊並未向乙○○借車，且毒品也不是伊所有，是乙○○被警方捉到後打電話給伊，要伊把毒品案件扛下來，伊不答應，後來乙○○叫他的乾弟丁○○、友人丙○○及另一不詳之人約伊到「金馬獎戲院」，等伊到「金馬獎戲院」後，他乾弟又叫伊要到警局去扛下來，伊不同意，就被他乾弟打，不久警察就來捉伊，在警局時乙○○仍要伊把罪扛下來，並說伊頂多只是去勒戒、要幫伊請律師，伊因為家中只有女友、老人及小孩，怕乙○○對他們不利，加上女友戊○○也勸伊先扛下來，伊才同意承認，所以伊在警局及偵查中才會做不實的自白云云。經查：

㈠被告曾於警訊中供稱：扣案之安非他命是綽號「小胖」的男子交給伊的。因「小胖」說有事要找伊幫忙，伊便打電話向乙○○借得前開之自用小客車後，於八十八年十月九日開車前往台北縣新莊市○○路三七一巷前赴約，前往赴約後，「小胖」交予伊一大包用報紙包裝之安非他命，並囑伊幫忙販賣脫手。伊持有上開之安非他命之後，因怕家人發現而不敢拿回家，遂仍將安非他命藏放於前開車輛上，嗣乙○○於同年月十一日凌晨取回前開車輛後，伊發現該包安非他命未拿仍在車上，即以電話聯絡乙○○請其折返，惟因乙○○發現該包物品為安非他命後，怕為警臨檢所查獲，伊遂與乙○○另約時間取回該包安他命。而小胖的聯絡電話是0000000000號等語（見偵查卷第一八頁背面、一九頁、二０頁正面）；嗣又於偵查中分別供稱：該包安非他命是綽號「小胖」黑吃黑來的，伊只是幫小胖保管而已；又伊與小胖是在監獄服刑中認識，他叫「安良」，一般稱呼「小胖」，一百七十四公分、胖胖的、蓄長髮，開克萊斯勒大型車等語（見偵查卷第五０頁、第六五頁、第九三頁）。同案被告乙○○於本院訊問時亦陳稱：被告向伊借車，將該大包安非他命放置車上，該大包安非他命為被告所有。（本院卷第八十二頁、第八十三頁）。再觀諸被告於警訊及偵查中，對於如何取得扣案毒品之過程、時間，以及向何人取得，該人之特徵為何均有詳盡之描述，若其為乙○○所指使頂罪，何以勾串之情節如此詳盡？是被告此部分辯解，已非無疑。

㈡再者被告雖在原審辯稱：「（問：「小胖」這個人如何來？）他（乙○○）叫我這麼講的．．。」、「（問：你為何會說「小胖」是「安良」？）在警訊時，我聽到乙○○說小胖叫安良，所以我才跟著講。」、「（問：0000000000號的電話號碼如何來？）這個電話是隨便講的。那時電話我忘記了，在做筆錄時，我和三組的人還有乙○○我們三個人在場。他們二人在講這個電話．．．，之前乙○○也有抄這支電話給我．．。」云云（見原審卷第二十四頁）。惟證人謝昊恩即查獲被告且當日為被告製作訊問筆錄之警員於原審證稱：「（問：你們有無給他們（指被告乙○○、己○○）對質之機會？）剛開始是隔離偵訊，等全部製作筆錄完畢，送拘留所，他們才在一起。」、「（問：0000000000號的行動電話是否是己○○提供給你們的？）是的。（問：這支電話做什麼用？）他說是跟小胖聯絡的方法。」、「（問：在製作筆錄前己○○、乙○○有無坐在一起？）己○○到三組時，我們就將其二人隔離訊問。」（見原審卷第七十一頁、第七十二頁），則被告並無機會得知乙○○就訊時與其他警員談話之機會，既經證人謝昊恩證述翔實，復衡諸證人謝昊恩所言符合司法警察一般在有共同被告案件中所運用之訊問方法，是被告辯稱：「小胖」這個名字、「小胖」叫「安良」及「小胖」的電話號碼是乙○○告訴警察時被伊聽到，伊才跟著告訴警察的云云，顯與事不符。

㈢被告復辯稱：乙○○先被警查獲後，乙○○即透過丁○○、丙○○與另一名真實姓名不詳之男子與伊聯絡，於八十八年十月十二日凌晨約在新北投之金馬獎戲院，上述三人與伊見面後，即要伊將本案扛起來，說安非他命是伊的；伊不肯，三人就毆打伊。惟查：被告確係丁○○所約，經證人丁○○於原審結證屬實，惟質諸證人丁○○、丙○○二人是否曾提及要被告己○○承擔本案之罪名乙事，皆為二人所否認，且二人皆陳稱並未毆打己○○（見原審卷第一六八頁、第二二三頁、本院卷第五十七頁至第五十九頁）而被告自承被毆打並無成傷，並未驗傷（見原審卷第七十五頁），此外，被告於原審九十年二月六日第一次審理中，對於被告乙○○要其承擔所有罪名之過程，所辯前後不一，其先稱是丁○○、丙○○於八十八年十月十二日凌晨約伊見面後告訴伊要伊扛起來，後又稱是被告乙○○被查獲時約在同年月十一日下午三、四時在警局打電話告訴伊，要伊扛起來，然乙○○為警查獲，而警方搜索完畢之時間，係八十八年十月十一日下午三時四十五分，有台北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄一份在卷可稽（見偵查卷第七頁），而自乙○○從被查獲地點至北投分局亦需時一定之時間，衡情，乙○○如何能在該日下午三、四時在警局打電話告訴伊，要伊承擔所有罪名？被告此部分所言顯屬不實。況被告若從未向乙○○借車，之前亦已拒絕乙○○請託扛起毒品乙事，則證人丁○○以乙○○有些事要向其問清楚為由，約在「金馬獎戲院」時，被告為何仍然赴約？衡諸常理，被告若與本案無關，且之前亦知乙○○要其扛起此案，其自無赴約之可能，可見其前開所辯不實。證人即被告前同居人戊○○於本院審理時附和被告之辯解，證稱：丁○○、丙○○二人要被告承擔本案之罪名云云，惟就詳細之時間，並未能陳明（本院卷第四十四頁），且與前開論述相左，顯為迴護之詞，亦不足採信。

㈣又依台灣地方法院檢察署檢察官向臺灣士林看守所調取之「臺灣士林看守所律師接見被告洽談內容紀錄表」，可見被告偵查羈押期間於律師接見時，仍告知律師與其在警訊及偵查中相同之陳述，該記錄表上記載：「（律：你是那個分局查獲？有否抄到東西？）北投分局。安非他命八百多公克。當初我是向朋友借車還車後，警察在車上抄到。（律：你那部車是誰的？車開多久才查獲？）車是乙○○的，當初車開了很遠。（律：你知道安非他命是誰的？你怎麼認識他？）安非他命是小胖的。在執行出獄後認識的。那時景氣不好，他幫助我，我欠他人情。那時他那一包安非他命放我那裡，他說是黑吃黑的，過兩天他就會來拿，叫我不要講。」，有該記錄表影本一份在卷可稽（見原審卷第一四０頁、第一四一頁），原審以此質之被告，其先則辯稱：因為辯護人是乙○○請的，所以伊當時才這樣講，伊以為只要勒戒就沒事了等語（見原審卷第一七五頁），然嗣原審問其何人告知律師是乙○○請的時，又稱：辯護律師於接見時，有提出委任狀說是伊姊姊蔡雅萍所委任，並沒有提到是乙○○或是戊○○所委任，伊是執行完畢回來後，戊○○告訴伊，才知道律師是乙○○所委任的等語（見原審卷第二０五頁、第二０六頁），雖乙○○於原審調查中亦不否認伊交保後戊○○曾找伊幫忙找律師，伊即透過友人幫忙找到律師，並由該友人幫忙代墊律師費用等語（見原審卷第二０七頁），然證人蔡雅萍即被告之姐於原審證稱：在被告己○○羈押期間並未接見等語明確（見原審卷第二０四頁），而被告於偵查中係經檢察官收押禁見，顯見被告於羈押期間除非律師告知，否則並無機會知悉律師為何人所聘請，且律師並未告知其受委任與乙○○有關，已如前述。衡情，律師係為被告之利益而辯護，被告自無須對律師為案情之虛偽陳述，況其自承於羈押時只知律師是受其姐蔡雅萍所委任，不知是乙○○所請的，是應認其當時告知辯護人上情應係出於自由意識，並非如其所言，有特殊情狀使伊無法為真實之陳述，顯見被告此部分辯解，係事後卸責之詞，不足採信。

㈤至於被告另辯稱：即使曾持有扣案之毒品，亦僅單純持有，未曾意圖販賣云云，惟被告於警訊中已供稱：是「小胖」囑託伊販賣等語（見偵查卷第十九頁），而查扣之毒品數量龐大，高達八百六十二點八克，若非欲伺機販賣，「小胖」豈有無故將此價值甚鉅之安非他命交付被告之理？被告既曾於警訊中自白係受「小胖」之託販賣扣案之毒品，顯見伊確曾受小胖託付販賣毒品，其有「販賣毒品之意圖」灼然明確，其事後翻異前供，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈥又扣案之毒品經送驗之結果，證實確係第二級毒品安非他命（驗餘八百六十二點八克），有憲兵司令部刑事鑑識中心八十八年十一月十七日之鑑驗通知書一紙在卷可考（見偵查卷一００頁）。綜上所述，被告所辯為卸責之詞，不足採信，其意圖販賣而持有毒品之犯行，堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪。又被告於八十四年間，犯搶奪罪，經台灣士林地方法院以八十四年度訴字第一一０二號判處有期徒刑九月確定；又於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例等罪，經同法院以八十六年度易緝字第一二五號、第一二六號判處有期徒刑六月（違反麻醉藥品管理條例部分）、拘役二十日（違反妨害兵役治罪條例部分），嗣經同法院就有期徒刑六月部分與前案合併定執行刑為一年二月確定，八十六年八月五日送監執行，八十七年七月十日假釋出獄，假釋期間於八十七年八月十八日屆滿，因假釋未經撤銷，以執行完畢論，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表在卷可稽，被告於前案執行完畢後五年以內，再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條規定，並於審酌被告素行不佳，有二次犯罪前科，犯罪後仍不知悔改，且所查獲之毒品數量甚多，雖尚未及賣出，然若悉盡出售對社會危害甚大，以及被告犯罪之目的、動機、其他等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，並以扣案之第二級毒品安非他命一大包，經送驗後剩餘淨重八百六十二點八公克（取樣之零點零零五公克已鑑析用罄），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之，經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，請求將原判決撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十四庭